החזקה ושיתוף קבצים

על החזקת חומר פדופילי ושיתופו, והחזקה במחשב ושיתוף קבצים בכלל, בעקבות פ 7936/07 מדינת ישראל נ' פלוני (החלטה).

פלוני הוריד באמצעות תוכנת שיתוף קבצים ברשת האינטרנט אלפי תמונות וסרטי תועבה הכוללים יחסי מין בין בגירים לקטינים ובין קטינים לקטינים. הוא גם שיתף אדם אחר, פעם אחת, בחלק מהחומרים האלה.

סעיף 214(ב3) לחוק העונשין אוסר על החזקת פרסום תועבה ובו דמותו של קטין (למעט המחזיק באקראי ובתום לב). סעיף 214(ב) אוסר על פרסום פרסום תועבה ובו דמותו של קטין.

בפסק הדין אין ויכוח על העובדות אלא רק על ההגדרות של 'מפרסם' ו'מחזיק'.
הנאשם הודה בעובדות כפי שהוצגו בכתב האישום, וגם השופט מקבל את אותן עובדות.
השופט החליט בסופו של דבר שלא להרשיע את הנאשם.

החזקה
השופט דן מור כותב כי "כלל לא ברור באם הנאשם העביר את תמונות התועבה… למחשבו, דהיינו, לכונן הקבוע שבו". פסק הדין מבוסס ככל הנראה על חוסר הבנה. הורדת קבצים באמצעות תוכנת שיתוף קבצים היא הורדת קבצים. באמצעות התוכנה הוא מוריד חלקי קבצים ממשתמשים שונים שברשותם אותם חלקי קבצים, ולבסוף התוכנה מחברת את החלקים לכדי קובץ אחד. הקובץ הסופי (כמו גם הקובץ הלא-סופי) נשמרים במחשב. לרוב הקובץ הלא-סופי נשמר בספריה הזמנית של התוכנה, והקובץ הסופי נשמר בספריית ה'קבצים נכנסים' של התוכנה. אפשר לצפות בקובץ בכל עת, גם ללא חיבור לאינטרנט, ואפשר כמובן להעתיק אותו או למחוק אותו.
החזקה היא שליטתו של אדם בדבר, והשופט כותב כי "ספק רב אם יש לנאשם שליטה" בקבצים המצויים בשרת מסוים ושלאחרים השליטה להסיר את הקבצים מהשרת.

מנין נובעת טעותו של השופט מור? הסבריו מבוססים לא על הורדת קבצים בתוכנות שיתוף (כפי שהוא כותב בתחילת פסק הדין), אלא על צפייה בתמונות באתרים תוך גלישה בדפדפן. השופט כותב כי כלל לא ברור אם הנאשם העביר את התמונות למחשבו, ו"כשלוחץ הנאשם על העכבר ומעלה תמונה או סרטון על מסך המחשב… החומר, בצורתו כביטים אקלטרונים, מגיע משרת רחוק, ספק אם בארץ, או במעבר ממספר שרתים, לצפיה על מסך המחשב". הוא גם כותב כי "כלל לא ברור… אם כל הנשמר במחשב הנאשם אינו אלא ההפניה לקבצים המוחזקים במקום אחר".
א. ברור שזהו תיאור שגוי לחלוטין של "הורדה באמצעות תוכנת שיתוף קבצים".
ב. ההתייחסות לתמונות הפדופיליות כ'ביטים אלקטרונים' הוא אמנם נכון, אך קצת מטעה. הרי בסופו של דבר מדובר על רצף ארוך של 0 ו-1, ומה כבר יכול להיות לא חוקי בכמה 0 ו-1?  או בשורה ארוכה של פיקסלים בצבעים שונים?
ג. כאמור, הנאשם הודה בהורדה באמצעות תוכנת שיתוף קבצים אבל השופט מדבר על צפייה בתמונות באתרים. אך גם התיאור של צפייה בתמונות באתרים אינו מדויק. גם כאן מדובר בהחזקה: התמונות נשמרות במחשב (בתיקייה של קובצי אינטרנט זמניים) ואפשר לצפות בהן גם ללא חיבור לאינטרנט, וכמובן גם למחוק אותן. עם זאת, אף שמדובר ב'החזקה' כאן ככל הנראה תעמוד ההגנה של 'מחזיק באקראי ובתום לב'. שמירת התמונות בתיקיית הקבצים הזמניים היא בדרך כלל תוצאת לוואי של הגלישה. זאת בניגוד להורדת התמונה ממש (קליק ימני ו'שמור תמונה') – למרות שמבחינה טכנית אין הרבה הבדל.

פרסום
הנאשם הואשם גם בפרסום חומר פדופילי, בכך שהוא "שיתף אדם אחר, באמצעות הרשת, בתמונות אלו או בחלקן". כתב האישום לא פורסם ולכן לא ברור כיצד הוא "שיתף באמצעות הרשת". האם הוא הקים אתר אינטרנט ובו התמונות? האם הוא שלח בדואר אלקטרוני לאדם מסוים? האם הוא שיתף באמצעות תוכנות לשיתוף קבצים?
השופט מור מסביר כי 'פרסום' הוא פרסום לציבור; ו'ציבור; הוא "כל חלק ממנו (מהציבור) העלול להיפגע מההתנהגות". מי שהנאשם שיתף איתו את החומרים הפדופילים הוא ככל הנראה פדופיל בעצמו ולכן איננו נפגע ("וניתן להניח כי הדבר הוא ההיפך מכך", כותב השופט), ולכן אינו נכלל בהגדרת ה'ציבור', וללא 'ציבור' אין גם 'פרסום'.
השופט מור מוסיף גם כי "אפשר להניח כי הנמען ביקש במפורש או במשתמע לקבל אליו חומר זה, ממש בניגוד לאמור בסעיף ההגדרה".

מכאן עולה, לכאורה, שפרסום חומרים פדופילים לפדופילים הוא לא פרסום אסור, שכן 'ציבור הפדופילים' לו מפיצים את החומרים האלה לא נפגע מכך. האיסור על פרסום חומרים פדופילים בחוק העונשין, לפי הפרשנות של השופט מור, הוא רק איסור על פרסום מפדופיל ללא-פדופילים. אם הנמנענים הם פדופילים בעצמם, אין כאן 'פרסום' ואין עבירה.
א – אם הוא שלח את התמונות בדואר אלקטרוני לאותו אדם, ככל הנראה לא מדובר בפרסום.
ב – אם מדובר בפרסום באתר אינטרנט, הרי שמדובר ב"להפיצו לציבור באמצעות מחשב בדרך הזמינה לציבור או להציעו לציבור באמצעות מחשב" (ההגדרה לפרסום דרך מחשב). פרשנות אחרת יכולה להתבסס על דבריו של השופט, שמכיוון שגם לאתר אינטרנט נכנס מי שרוצה להיכנס, ומי ש"ביקש במפורש או במשתמע" לצפות בתוכני האתר, ולכן כל פרסום באתר אינטרנט אינו "פרסום" לפי חוק העונשין (שכן לא מדובר בציבור שעלול להיפגע). זו ככל הנראה פרשנות מוטעית.
ג – אם מדובר בשיתוף בתוכנת שיתוף קבצים, מדובר כבר בשאלה מורכבת יותר. ברוב תוכנות השיתוף, הקבצים זמינים לכולם ולא רק לאנשים מסוימים, לכן לכאורה מדובר כאן בפרסום. עם זאת, הזמינות בתוכנת שיתוף קבצים היא מוגבלת יותר מבאתר אינטרנט. תוכנות שיתוף קבצים הן נפוצות פחות מדפדפנים, ובעוד בדפדפנים מדובר ב"גלישה" מאתר לאתר באמצעות קישורים, בתוכנות שיתוף קבצים מדובר בחיפוש.   מצד שני, האם ניתן לומר ברצינות כי הפרסום מתגבש רק בעת שאדם לא-פדופיל מבצע חיפוש שיביא אותו (בטעות, כנראה) לחומר פדופילי? לפני נקודה זו אין פרסום, ואחריה יש?

בין החזקה לפרסום
מותר לתהות: גם אם לא מדובר בפרסום, מכיוון שהחומר הועבר לאדם אחד בלבד, איך אדם שלא 'מחזיק' בחומר יכול להעביר אותו לאדם אחר? כיצד אפשר לומר שהוא העביר את החומר לאדם מסוים, אך לא היתה לו שליטה בו?

ודיני זכויות יוצרים?
אל דאגה, בעוד העבירות הקשורות לחומרים פדופילים מתייחסים ל'החזקה' ו'פרסום', העבירות של זכויות יוצרים מתייחסות ל'העתקה'  ו'העמדה לרשות הציבור'. עבירת ה'פרסום' בהקשר של זכויות יוצרים מתייחסת רק לפרסום ראשון של יצירה שטרם פורסמה. ובקיצור – אין לפסק הדין כל קשר לזכויות יוצרים.

אז למה בכל זאת?
אז מצד אחד פסק הדין הזה כל-כך מוטעה, אבל מצד שני הוא גם צודק. הוא צודק בליבה שלו, בתוצאה, באי-ההרשעה. כי החוק התכוון ל'החזקה' בעידן שלפני האינטנרט. הוא לא באמת התכוון לאסור על החזקה. הוא לא התכוון לאסור על מחשבות פדופיליות או על פנטזיות פדופיליות. הוא לא התכוון לאסור על צפייה וגם לא אסר על צפייה. מדוע החוק אוסר על החזקה אך לא על צפייה? מכיוון שהמטרה היא חיסול ה"עסק" של פורנוגרפיית ילדים. מי שמחזיק (בעידן ההוא) הוא חלק מהעסק. אם הוא מחזיק הוא קונה או מוכר. והקונים ומוכרים האלה מעבירים ביניהם כסף שבסופו של דבר מושקע בניצול מיני של ילדים. מי שקונה פורנוגרפיית ילדים יוצר ביקוש בשוק המזוויע הזה.

הנאשם, אותו 'פלוני', הוריד את החומרים הפדופילים האלה והחזיק בהם. החזיק בהם ממש, כמו שהחוק אומר, אבל הוא לא היה חלק מהשוק. הוא לא קנה ולא גנב, הוא יצר עותק נוסף שהשוק אדיש אליו (יש הטוענים שהשוק לא אדיש אלא נפגע – מכיוון שאותו אדם אולי היה קונה את זה ומזרים כסף לשוק, ובמקום זה הוא השיג את החומר בחינם). הוא לא הוסיף ביקוש, הוא לא הכניס כסף.

מה שלא תקף אולי בשיתוף מצידו, ב'פרסום'. כשהוא משתף, בחינם, בפורנוגרפיית ילדים – יש בהחלט סכנה שהשיתוף הזה דווקא ייצור ביקוש בשוק לקניית סרטים בכסף, כמו דוגמית של אוכל בחינם בסופר. התנסות בחינם לפני רכישה בכסף.
מצד שני, לא כולם מסכימים עם התזה הזו. ודאי שלא רוב חברות התקליטים ורוב איגודי האמנים.

המקרה הזה מעלה סוגייה מורכבת ומעניינת שנפתרה בפסק הדין בקלות רבה, תוך התעלמות מהעובדות.