[המהפכה החוקתית: הקדמה לפוסטים] [המהפכה החוקתית של 1958: מהפכת המחוקקים] [המהפכה החוקתית של 1992: מהפכת הפרופסורים]
בניגוד להתעקשותו של ברק כי המהפכה החוקתית התרחשה על-ידי הכנסת בשנת 1992, יש הרואים בפסק הדין בעניין בנק המזרחי כמהפכה החוקתית, ובשופטי בית המשפט העליון כאבות המייסדים של המהפכה.
למרות שהביטוי 'המהפכה החוקתית' נטבע מייד לאחר קבלת חוקי היסוד של 1992, היו שטענו כי מדובר לא בתיאור המציאות אלא רק בנבואה המגשימה עצמה . כיום הביטוי 'המהפכה החוקתית' מתייחס לעיתים למרץ 1992, לעיתים לנובמבר 1995 (פרסום פסק דין בנק המזרחי), ולעיתים לתהליך כולו. כך לדוגמה כתב אריאל בנדור כי הביטוי הוכנס בתחילה ככינוי לחקיקת חוקי היסוד החדשים, אולם כיום המהפכה החוקתית מיוחסת לפס"ד בנק המזרחי .
אם הטענות הקודמות, לפיהן לא התקבלה חוקה ב-1958, ב-1969 או ב-1992, הן נכונות; ואילו כיום יש חוקה (לאור העובדה שכבר נפסלו בפועל דברי חקיקה של הכנסת) – המסקנה הכמעט בלתי נמנעת היא שהמהפכה החוקתית התחוללה בנובמבר 1995, עם פרסום פסק דין בנק המזרחי – שתואר כ"מטאור שנפל בחלל המשפט הישראלי" .
פסק הדין פורסם ב-9 בנובמר 1995, ימים ספורים לאחר רצח רבין, ונקבע בו שהכנסת היא בעלת סמכות מכוננת, וחוקי היסוד נמצאים במעמד נורמטיבי עליון. כמו כן נקבע שבית המשפט הוא המוסמך לבחון אם חוק אכן עומד בתנאים שנקבעו בחוקי היסוד, ואם לא – להכריז על בטלותו.
אוביטר שבאוביטר: פסק הדין כטקסט חברתי-פוליטי
התיאור שתיארתי כעת, לגבי תוכן פסק הדין, איננו מדויק לחלוטין (אף שהוא פירוש מקובל ). פסק הדין מכיל 519 עמודים, מתוכם 62 עוסקים בשאלות המשפטיות והעובדתיות ו-457 עמודים בגדר אמרות אגב. ההלכה המשפטית המחייבת (רציו דיסידנדי – ratio decidendi) אינה כוללת כלל התייחסות למעמד הנורמטיבי העליון של חוקי היסוד. עלי זלצברגר כותב כי הדיון בשאלות מה דינו של חוק הסותר את חוקי היסוד החדשים או האם לכנסת יש סמכות מכוננת או סמכות לכבול את עצמה – הינו "אוביטר שבאוביטר" .
ברק כותב כתשובה לטענות לפיהן אין חוקה ולא הייתה מהפכה חוקתית: "מודע אני לכך, כי יש המבקרים את פרשת בנק המזרחי המאוחד… כל עוד הלכת בנק המזרחי המאוחד עומדת על מכונה, היא משקפת את הדין במדינה. על פי [הלכת בנק המזרחי] כוננה הכנסת, כרשות מכוננת, חוקה בישראל" . למעשה מדובר בסוג של הודאה מצידו של ברק, כי המקור למהפכה החוקתית הוא פסק דין בנק המזרחי – ולא קבלת חוקי היסוד ב-1992. אולם למעשה, הטיעון של ברק בעייתי הרבה יותר: שוקי שגב טוען כי משום שהמחלוקת בפסק הדין בעניין הסמכות המכוננת היא מחלוקת בגדרי אמרות האגב של השופטים, אין לחלקה לדעת רוב ולדעת מיעוט – וממילא אין להחשיב בתור ההלכה המשפטית של פסק דין בנק המזרחי את ההכרה בחוקי היסוד כחוקה .
יוסף אדרעי כותב כי כלל אי אפשר להתייחס בכלים משפטיים לשאלה האם הכנסת היא אסיפה מכוננת, וכי מדובר ב"שאלה ערכית ופוליטית חשובה מאין כמותה" . גם שגב כותב כי שאלת טיבם של חוקי היסוד, "כרוכה בה גם הכרעה ערכית בשאלה כיצד רצוי או ראוי שהם יפעלו או יהיו, כיצד ראוי לקבל חוקה… לאור המטרה שאליה אנו רוצים להגיע" . אם כן, השאלה בה דנו השופטים בפסק הדין היא שאלה שלא רק שאין הכרח לדון בה בעניין שבא באותו מקרה בפני בית המשפט העליון, אלא היא גם מלכתחילה שאלה שהתשובה עליה אינה משפטית.
נעמי לויצקי מחזקת את הטענה כי לא מדובר רק במסמך של הכרעה שיפוטית: "ברק כתב יותר מאשר פסק דין. מילותיו נועדו להיחרט בדפי ההיסטוריה. הוא ביטא בהן את זהותו העצמית כשופט, כיהודי, כישראלי… היה זה ה'אני מאמין' האישי שלו" .
ברק בפסק הדין כותב גם הוא כי "חוקתיות וחוקה אינן רק מסמכים פורמאליים. הן אינן רק משפט. הן פרי חוויה לאומית. הן חברה תרבות" . עם זאת, ברק לא נמנע מלהכריע בנושא בפסק דין.
שגב טוען כי הניסיון להכריע את שאלת החוקה בבית המשפט, באמצעות תיאוריה חוקתית, הוא ניסיון להשתמש בבית המשפט כתחליף למנגנונים של אסיפה מכוננת או משאל עם – שהם המסגרות המתאימות להכרעה כזו.
מדובר אם כן בהכרעה חברתית-ערכית, במסגרת אמרות-אגב של פסק הדין, מה שמעלה שתי בעיות הקשורות זו בזו: האחת, אם מדובר באמרות-אגב מדוע ניתן להן תוקף מחייב? השנייה, אם מדובר בהכרעה פוליטית-חברתית, מדוע בית המשפט הוא הזירה המתאימה?
המהפכה המשולבת
בפרק הקודם ('המהפכה החוקתית של 1992: מהפכת הפרופסורים') הצגתי אמירות של ברק לפיהן הכנסת חוללה את המהפכה החוקתית וקיבלה חוקה, וחלקו של בית המשפט העליון הוא זניח עד לא קיים: "זוהי מהפכה חוקתית אשר הכנסת – כגוף מכונן – גרמה" . נעמי לויצקי מציגה תמונה קצת יותר מפוכחת וכותבת כי "הכנסת היא זו שחוקקה את חוקי היסוד, אבל רק הוא שחולל באמצעותם מהפכה" . בחלקים מפסק הדין ברק מציג את המהפכה החוקתית כשיתוף פעולה בין הכנסת לבית המשפט. בפתח פסק הדין הוא כותב כי בית המשפט מאשר את המעמד החוקתי העליון של חוקי היסוד, ו"בכך משתלבת הזרוע החקיקתית עם הזרוע השיפוטית. החוליה המכוננת משתלבת בחוליה השופטת. קמה השרשרת החוקתית בדבר חוקתיות החוקה" .
גם בראיון עימו, הוא מציג את המהפכה כשיתוף פעולה: הכנסת חוקקה את חוקי היסוד ו"אנחנו מימשנו את השינוי הזה. הצירוף של החלטת הכנסת והחלטת בית המשפט חולל מהפכה חוקתית… בכך הפכה ישראל לדמוקרטיה חוקתית" . אלה כמובן דברים שלא עולים בקנה אחד עם דבריו החד-משמעיים של ברק עוד לפני פסק הדין, כאילו הכנסת קיבלה חוקה, חוללה מהפכה חוקתית, וישראל כבר הפכה לדמוקרטיה חוקתית.
שגב מציג באור אחר את הטענה של מהפכה משולבת: "חוקי היסוד החדשים נפלו לחיקו של בית המשפט העליון, ובית המשפט כמוצא שלל רב בחר באופן חד-צדדי וכמעט פה אחד לסטות לאורם ממסורת ההחלטה שלא להחליט ".
דבריו של ברק יכולים אפילו לחזק את הטענה של שגב. ברק כותב כי גם חוקי היסוד "הישנים" (מלפני 1992) יכלו להיחשב כחוקה, אולם "הם לא יצרו מהפכה חוקתית בעת כינונם שכן בית המשפט העליון לא ראה בהם נורמות חוקתיות על-חוקיות" . למעשה ברק אומר כי המהפכה החוקתית לא התחייבה מחוקי היסוד החדשים – ובית המשפט הוא זה שמימש אותה ונתן לה תוקף; או בתיאור פחות מחמיא – בית המשפט ניצל את ההזדמנות של חוקי היסוד כדי לבצע מהפכה חוקתית. ברק עצמו אמר: "אני חשתי את פעמי ההיסטוריה… בחודשי הסתיו של 1995 אנחנו ראינו את ההזדמנות. כל השופטים שישבו בהרכב חשו שהרגע הוא רגע מכונן" .
משאלת הלב של ברק
יש טענות לפיהן המהפכה החוקתית ורעיון קבלת החוקה ב-1992 הם לא יותר מאשר משאלת לב של אהרן ברק. רות גביזון היטיבה לתאר זאת בכותרת הספר שלה: "המהפכה החוקתית – תיאור המציאות או נבואה המגשימה את עצמה?".
ברק כמובן מדגיש כי קביעותיו בפסק דין בנק המזרחי מנותקות מרצונו האישי בקידום חוקה: "קובע אני זאת לא משום ששש אני אלי חוקה… קובע אני זאת כי אלה הם – לפי מיטב הכרתי המקצועית ועל בסיס מיטב נסיוני להיות אובייקטיבי – המבנה החוקתי וההבנה החוקתית שלנו כיום" .
ברק מנסה להסביר זאת בראיון עימו: "אם בית המשפט לא היה מממש את האמירה הזאת [של חוקי היסוד החדשים], היינו ממשיכים להיות וסטמינסטר ומחכים לחוקה שאיש לא יודע מתי תבוא" . יש בכך חיזוק מסוים לטענה כאילו רצונו של ברק בחוקה הוא שדחף אותו להכיר בחוקי היסוד בחוקה – שכן הוא חשש שאם בית המשפט לא יכיר בחוקי היסוד בחוקה, יעבור זמן רב מדי עד שהכנסת תכונן חוקה.
רות גביזון מבקרת את ברק על כך שמיהר להתייחס לחוקי היסוד כאל 'מהפכה חוקתית', ורומזת שמדובר במקרה בו המשתתפים בתהליך הם אלה המתארים אותו כ'מהפכה' – בעיקר למטרות מעשיות: "תיאור המהלך כמהפכה שכבר בוצעה מצניע את העירנות לכך שאולי התהליך עדיין לא הושלם או התבסס די הצורך" .
השופט חשין מנסה להשיב לברק, בפסק הדין עצמו: "גם אני סבור, כמוני כחבריי, כי ראויים אנו לחוקה וכי ראויה חוקה לנו", אולם הוא מוסיף כי למרות רצונו בחוקה – צריך להיעשות מעשה ברור של קבלת חוקה: "אדרבא, ייעשה מעשה ותתקבל חוקה" .
חשין ממשיך וכותב במילים ברורות לגבי תיאוריית הסמכות המכוננת של ברק בפסק הדין: "הערגה והכמיהה לחוקה פורמאלית ונוקשה היא כה עמוקה וכה עזה" עד שההיפותיזה של ברק (שלדברי חשין "מקורה במשאלת-לב") בדבר הסמכות המכוננת הופכת למשפט המצוי .
הנשיא בדימוס לנדוי מתייחס גם הוא למהפכה החוקתית של ברק כמשאלת לב: "יש הרבה ממשאלות הלב בסברה שהמהפכה היא עובדה מוגמרת הנמצאת כבר אחרינו" , ואסף ברם מסביר את דבריו של לנדוי: "דברים חדים וברורים – לא מהפכה, לא מפץ ואף לא שינוי גדול. רק משאלת לב של מספר שופטים בבית המשפט העליון" .
המהפכה של ברק
התיאור של מהפכה משולבת – של בית המשפט והכנסת ביחד – הוא תיאור שנוטה לטובת ברק ולטובת הטענה שהכנסת אחראית (לפחות במידה מסוימת) למהפכה החוקתית. אולם יש הטוענים כי התיאור הנכון הוא מהפכה שבוצעה על-ידי בית המשפט לבדו.
חיים שיין מתאר את אהרן ברק כ"אבי המהפכה החוקתית-חילונית" . הוא כותב על ברק כי הוא "אידיאולוג ורפורמאטור חברתי הרואה בבית המשפט העליון מכשיר חינוכי-ערכי להגשמת מהפכה חברתית ופוליטית שמסיבות מובנות הוא מעדיף לכנותה 'מהפכה חוקתית' " . שיין כותב כי מתן התוקף החוקתי לחוקי היסוד הוא תשתית ליצירת זהות חדשה של הגדרת הישראליות, "דת אזרחית חליפית להגדרת יהדותה של המדינה". לפי שיין, ברק מנסה לשנות את דמותה של המדינה "בתקווה להנהיג את מדינת היהודים החילונית" .
רובי רבלין טוען כי בעקבות המהפכה החוקתית (ש"עליה הכריז השופט אהרן ברק" – כלשונו), הפך עצמו ברק לגורם פוליטי מרכזי בזירה הישראלית. הוא מתאר את ברק כמי שמנהיג לגיונות מהפכניים, וכותב שהמהפכה החוקתית "דמתה יותר להפיכה שמבצעיה באים מקרב קבוצה קטנה, בדרך כלל כזו שמקורבת לשלטון" .
לויצקי כותבת כי כל המהפכות שעשה ברק בבית המשפט העליון כוונו למטרה הזו: "כל השינויים שהנהיג עד כה היו תיקונים קלים בלבד לעומת התמורה הגדולה שראה עכשיו אל מול עיניו. הוא ידע שבאמצעות החוק הזה יוכל להביא למהפכה הגדולה מכולן: המהפכה החוקתית" .
שגב מנסה להסביר מהי אותה 'מהפכה הגדולה מכולן' שברק ובית המשפט העליון רצו להנהיג: "מטרת העל שהציב לעצמו היא ייסוד דמוקרטיה ליברלית חוקתית המעניקה עליונות נורמטיבית חוקתית לזכויות האדם ומסמיכה את בית המשפט העליון לבקר חקיקה ראשית" .
יואש מייזלר דוחה את הטענה כאילו המהפכה החוקתית התחוללה במרץ 1992, או אפילו הייתה מבוססת על חוקי היסוד החדשים. לטענתו, קונספציית המהפכה החוקתית הייתה בלתי תלויה בחקיקת היסוד של 1992, והוא מסתמך על כך שכבר בפס"ד לאו"ר הזכיר ברק אפשרות של בית המשפט לפסול חוקים של הכנסת . הוא טוען כי ברק תכנן מראש את המהפכה – וחוקי היסוד היו רק הזדמנות לבצע אותה בדרך "מקובלת" יותר. ברק כמובן טוען בתוקף כי בית המשפט התבסס על חוקי היסוד: "הנסיונות להגשים את המהפכה החוקתית [לפני 1992] באמצעות בתי המשפט לא עלו יפה. חרף אמרות אגב אשר השאירו את השאלה בצריך עיון, סירב בית המשפט העליון ליטול על עצמו תפקיד זה" .
בין חוק למשפט 
פוסט מעניין מאוד על חוקי היסוד והמהפכה החוקתית