בעקבות ספיח של פרשת ענת קם: חכמים, היזהרו בדבריכם

אבטליון, שהיה אב בית הדין של הסנהדרין לפני שמאי הזקן, הזהיר: "חכמים, היזהרו בדבריכם — שמא תחובו חובת גלות, ותגלו למקום המים הרעים, וישתו התלמידים הבאים אחריכם וימותו".

[זה לא פוסט על פרשת ענת קם, אלא על דיני זכויות יוצרים]

העין השביעית הוא כתב עת מקוון בענייני תקשורת שיוצא לאור הרשת בחסות ובמימון המכון הישראלי לדמוקרטיה. לעין השביעית יש גם חשבון פליקר, והתמונות בו משוחררות ברשיונות שונים של קריאייטיב קומונס. באופן עקרוני, שחרור תמונות ברשיון קריאייטיב קומונס הוא דבר מבורך וחיובי ביותר.

כאן לדוגמה אפשר לראות כמה תמונות של ענת קם ששיחררו עידו קינן והעין השביעית ברשיון חופשי (במידה מסוימת) כדי שבלוגים וכלי תקשורת אחרים יוכלו לשלב בכתבות או פוסטים שלהם, וכולם ירוויחו: עידו או העין יזכו בקרדיט, הבלוג יזכה בתמונה שתלווה את הכיתוב, והקוראים יזכו במידע עשיר יותר – כולל תמונות.

כמה ימים לפני שפורסמה הפרשה, פרסם העיתון ידיעות אחרונות מאמר של ג'ודית מילר בנושא, כשרובו מושחר כדי לא להפר את צו איסור הפרסום. בגלל החשיבות התקשורתית של הפרסום בעיתון, העלו בעין השביעית את סריקת/צילום הדף לפליקר (וכאן בגדול יותר ובכתב ברור). התמונה שוחררה ברשיון cc-by-nc-sa, כלומר – השימוש בתמונה מותר רק בכפוף למתן קרדיט נאות לעין השביעית, יש לעשות בתמונה רק שימוש לא-מסחרי, ובכל פרסום של התמונה יש להפיץ אותה באותו הרשיון (כלומר ברשיון cc-by-nc-sa).

מדובר כאמור בצילום (או סריקה או משהו כזה) של עמוד 9 של ידיעות אחרונות. מדובר בידיעה של "סוכנויות הידיעות" עם תרגום של פוסט/מאמר שכתבה העיתונאית ג'ודית מילר ופורסם באתר "The Daily Beast", כשהחלקים האסורים מושחרים; לצד זה קטע קצר מאת אורלי אזולאי על אודות ג'ודית מילר, וצילום של מילר (צילום ארכיון של אי-פי-אי).
[אגב, רוב התיאור הקצר של אורלי אזולאי נוגע לפרשה בה מילר "ישבה שלושה חודשים בכלא בגלל שסירבה לחשוף מקור עיתונאי", ואזולאי מציינת כי "כאשר הוזמנה (מילר) להעיד… היא סירבה לחשוף את המקור להדלפה ולכן נאלצה ללכת לכלא. לאחר שחרורה פרשה מילר מעבודה…". מתיאור נשמטה העובדה שמילר שוחררה לאחר שהסכימה לחשוף את המקור, ולבסוף אכן העידה וחשפה שמדובר בראש המטה של סגן נשיא ארה"ב].

עובדות כמובן אינן חוסות תחת זכויות היוצרים, אך על הקטע שכתבה אורלי אזולאי ודאי יש זכויות יוצרים (כנראה ששייכות לעיתון ולא לה), על התמונה ודאי יש זכויות יוצרים (של אי-פי-אי), ועל המאמר עצמו גם יש זכויות יוצרים (במשותף: גם של ג'ודית מילר או דיילי ביסט, וגם של ידיעות אחרונות שיצר יצירה נגזרת – תרגום והשחרה).

את כל זה לקחו בעין השביעית – הדף של ידיעות אחרונות עם העיצוב וההשחרות, חלקי המאמר של ג'ודית מילר, התיאור של אורלי אזולאי והתמונה של אי-פי-אי – ושחררו לכולנו, לרשות הציבור, וכל אחד מאיתנו מורשה להעתיק את תמונת הדף ולפרסם בכל מקום (כל עוד לא מדובר בשימוש מסחרי, נותנים קרדיט ומשחררים באותו רשיון).

התמונה שולבה בסקירת העיתונות בעין השביעית ובפוסט של יהונתן קלינגר. בשני המקרים השימוש בתמונת עמוד העיתון הייתה חוקית ככל הנראה. מדובר בשני מקרים מובהקים של שימוש הוגן המותר לפי סעיף 19 לחוק זכות יוצרים, תשס"ח-2007, המונה במפורש את מטרות הביקורת, הסקירה והדיווח העיתונאי כמטרות של שימוש הוגן. פרסום התמונה בפליקר – ספק אם גם הוא שימוש הוגן, אך מכיוון שדף התמונה כולל גם קישור לסקירת העיתונות הרלוונטית באתר העין השביעית וכן קישור לידיעות נוספות בפרשה באתר, אני גם בספק רב אם לא מדובר בשימוש הוגן. הבעיה היא  הרשיון שהעין השביעית הצמידו לאותה תמונה: העין השביעית מטעים את הגולשים ומצהירים בפניהם שמותר להם (לגולשים) להעתיק את התמונה ולהשתמש בה ללא שום מגבלה של הוגנות השימוש ומטרותיו, אלא רק שלוש המגבלות הטכניות שמניתי למעלה. העין השביעית מתירים לגולשים לעשות בתמונה הזו שימושים שבעלי הזכויות האמיתיים אולי לא היו מסכימים להם, אוסרים על שימוש מסחרי בתמונה (ואולי בעלי הזכויות האמיתיים היו מרשים זאת?), ושני התנאים הבאים חמורים הרבה יותר:
לפי הרשיון, מי שמשתמש בתמונה הזו צריך לתת את הקרדיט לעין השביעית(!) ולא לבעלי הזכויות האמיתיים, ויותר מכך – הוא עצמו צריך להמשיך ולהפיץ את התמונה באותו רשיון פסול שמרשה לעשות שימושים מסוימים (מעבר ל"שימוש הוגן"), אוסר על שימוש מסחרי ודורש קרדיט לעין השביעית.

כשהעין השביעית פרסמו באתר שלהם את התמונה הם עשו בה שימוש הוגן וחוקי, אך הם עלולים לדרדר גולשים אחרים לעשות בה שימוש ומפר ולא חוקי.

ועל כך אמר אבטליון: "חכמים, היזהרו בדבריכם — שמא תחובו חובת גלות, ותגלו למקום המים הרעים, וישתו התלמידים הבאים אחריכם וימותו".

בלוג דיי 2009

אני מצרף קישורים ל-10 בלוגים, כי אני מפרסם את הפוסט הזה בשני הבלוגים שלי.
הבלוגים מובאים כאן בסדר אקראי לחלוטין

1. חצי בלוג: יש הרבה אפשרויות לתרגם לעברית את המילה Awkward, אבל הכי טוב זה פשוט להעיף מבט בבלוג הזה.  ועוד חצי בלוג: This is why you're fat. בלי יותר מדי מילים.
2. השפעת התנ"ך על חיי היום יום: הכנסת, מגן דויד, המנורה, הדגל, ההמנון, המטבע, חשמל, אקדח, פרפר, המוסד, עדשים ועוד הרבה – הכל מהתנ"ך.
3. הבלוג של ציפי לבני: בלי קשר לדעות פוליטיות, לדעתי זו דוגמה מאוד יפה לשימוש של פוליטיקאים באינטרנט. ראוי לציין במיוחד את ציפי לבני (למרות שלא מדובר בה אישית, אני מניח שהיא לא כותבת את הבלוג בעצמה) משתי סיבות: א. היא ממשיכה לעדכן את הבלוג גם אחרי הבחירות; ב. יש לה גם פליקר והתמונות שם משוחררות ברישיון חופשי. בבחירות להרבה מועמדים והרבה מפלגות היה חשבון בפליקר. ביקשתי מכולם "חברות" (בפליקר, בניגוד לפייסבוק, לא מצרפים מישהו כחבר אלא כאיש קשר. יותר סולידי) – ורק היא אישרה אותי. אהוד ברק לא, מרצ לא, ישראל ביתנו לא, הליכוד לא.
4. לסה פסה (תעודת מעבר): יונתן ברמן ועודד פלר כותבים. לפעמים בבוטות, אבל כנראה מכוונה טובה.
5. בלוגה של אמא: אפשר ללמוד הרבה מהבלוג רק מקריאת התגיות של הפוסטים: ארץ ישראל, החיים, ימים מיוחדים, תופעות באינטרנט, ציונות, להיות דתיה.
6. מייבש ביצות: בעבר הבלוג נקרא "אני והביצה שלי", אבל כנראה שאפשר היה לקרוא את זה ביותר מצורה אחת, אז הוחלט על שם יותר חד משמעי. בעבר הבלוג גם נשא את כותרת המשנה "ייאוש אופטימי". הוא עדיין נושא אותה, אבל אני חושב שהבלוג הפך להרבה יותר אופטימי והרבה פחות מיואש עם הזמן.
7. התלבטתי אם להוסיף כאן גם את בצק אלים: מצד אחד הוא בלוג מאוד מוכר, אז הוא לא בדיוק מתאים לכאן. מצד שני הוא מצוין.
8. עכברתול כותב על כל מיני דברים, בעיקר ירושלמים. הוא כותב בצורה מעניינת בדרך כלל, אבל גם בצורה מאוד בוטה. אפילו אלימה. יש הרבה אלימות בין השורות שלו.
9. פשוט שימושי: בלוג נחמד מאוד של ברק דנין על שמישות וממשק משתמש.
10. והעשירייה שלי משנה שעברה: לאה כהן,  שרון גרינברג, להוציא מהבטן, ליאור אילוז, אמא של שחר, גשם של נובמבר, יהו, שרון גפן, קפיטן עופר, שאול אמסטרדמסקי.

בלוג דיי |  BlogDay

החזקה ושיתוף קבצים

על החזקת חומר פדופילי ושיתופו, והחזקה במחשב ושיתוף קבצים בכלל, בעקבות פ 7936/07 מדינת ישראל נ' פלוני (החלטה).

פלוני הוריד באמצעות תוכנת שיתוף קבצים ברשת האינטרנט אלפי תמונות וסרטי תועבה הכוללים יחסי מין בין בגירים לקטינים ובין קטינים לקטינים. הוא גם שיתף אדם אחר, פעם אחת, בחלק מהחומרים האלה.

סעיף 214(ב3) לחוק העונשין אוסר על החזקת פרסום תועבה ובו דמותו של קטין (למעט המחזיק באקראי ובתום לב). סעיף 214(ב) אוסר על פרסום פרסום תועבה ובו דמותו של קטין.

בפסק הדין אין ויכוח על העובדות אלא רק על ההגדרות של 'מפרסם' ו'מחזיק'.
הנאשם הודה בעובדות כפי שהוצגו בכתב האישום, וגם השופט מקבל את אותן עובדות.
השופט החליט בסופו של דבר שלא להרשיע את הנאשם.

החזקה
השופט דן מור כותב כי "כלל לא ברור באם הנאשם העביר את תמונות התועבה… למחשבו, דהיינו, לכונן הקבוע שבו". פסק הדין מבוסס ככל הנראה על חוסר הבנה. הורדת קבצים באמצעות תוכנת שיתוף קבצים היא הורדת קבצים. באמצעות התוכנה הוא מוריד חלקי קבצים ממשתמשים שונים שברשותם אותם חלקי קבצים, ולבסוף התוכנה מחברת את החלקים לכדי קובץ אחד. הקובץ הסופי (כמו גם הקובץ הלא-סופי) נשמרים במחשב. לרוב הקובץ הלא-סופי נשמר בספריה הזמנית של התוכנה, והקובץ הסופי נשמר בספריית ה'קבצים נכנסים' של התוכנה. אפשר לצפות בקובץ בכל עת, גם ללא חיבור לאינטרנט, ואפשר כמובן להעתיק אותו או למחוק אותו.
החזקה היא שליטתו של אדם בדבר, והשופט כותב כי "ספק רב אם יש לנאשם שליטה" בקבצים המצויים בשרת מסוים ושלאחרים השליטה להסיר את הקבצים מהשרת.

מנין נובעת טעותו של השופט מור? הסבריו מבוססים לא על הורדת קבצים בתוכנות שיתוף (כפי שהוא כותב בתחילת פסק הדין), אלא על צפייה בתמונות באתרים תוך גלישה בדפדפן. השופט כותב כי כלל לא ברור אם הנאשם העביר את התמונות למחשבו, ו"כשלוחץ הנאשם על העכבר ומעלה תמונה או סרטון על מסך המחשב… החומר, בצורתו כביטים אקלטרונים, מגיע משרת רחוק, ספק אם בארץ, או במעבר ממספר שרתים, לצפיה על מסך המחשב". הוא גם כותב כי "כלל לא ברור… אם כל הנשמר במחשב הנאשם אינו אלא ההפניה לקבצים המוחזקים במקום אחר".
א. ברור שזהו תיאור שגוי לחלוטין של "הורדה באמצעות תוכנת שיתוף קבצים".
ב. ההתייחסות לתמונות הפדופיליות כ'ביטים אלקטרונים' הוא אמנם נכון, אך קצת מטעה. הרי בסופו של דבר מדובר על רצף ארוך של 0 ו-1, ומה כבר יכול להיות לא חוקי בכמה 0 ו-1?  או בשורה ארוכה של פיקסלים בצבעים שונים?
ג. כאמור, הנאשם הודה בהורדה באמצעות תוכנת שיתוף קבצים אבל השופט מדבר על צפייה בתמונות באתרים. אך גם התיאור של צפייה בתמונות באתרים אינו מדויק. גם כאן מדובר בהחזקה: התמונות נשמרות במחשב (בתיקייה של קובצי אינטרנט זמניים) ואפשר לצפות בהן גם ללא חיבור לאינטרנט, וכמובן גם למחוק אותן. עם זאת, אף שמדובר ב'החזקה' כאן ככל הנראה תעמוד ההגנה של 'מחזיק באקראי ובתום לב'. שמירת התמונות בתיקיית הקבצים הזמניים היא בדרך כלל תוצאת לוואי של הגלישה. זאת בניגוד להורדת התמונה ממש (קליק ימני ו'שמור תמונה') – למרות שמבחינה טכנית אין הרבה הבדל.

פרסום
הנאשם הואשם גם בפרסום חומר פדופילי, בכך שהוא "שיתף אדם אחר, באמצעות הרשת, בתמונות אלו או בחלקן". כתב האישום לא פורסם ולכן לא ברור כיצד הוא "שיתף באמצעות הרשת". האם הוא הקים אתר אינטרנט ובו התמונות? האם הוא שלח בדואר אלקטרוני לאדם מסוים? האם הוא שיתף באמצעות תוכנות לשיתוף קבצים?
השופט מור מסביר כי 'פרסום' הוא פרסום לציבור; ו'ציבור; הוא "כל חלק ממנו (מהציבור) העלול להיפגע מההתנהגות". מי שהנאשם שיתף איתו את החומרים הפדופילים הוא ככל הנראה פדופיל בעצמו ולכן איננו נפגע ("וניתן להניח כי הדבר הוא ההיפך מכך", כותב השופט), ולכן אינו נכלל בהגדרת ה'ציבור', וללא 'ציבור' אין גם 'פרסום'.
השופט מור מוסיף גם כי "אפשר להניח כי הנמען ביקש במפורש או במשתמע לקבל אליו חומר זה, ממש בניגוד לאמור בסעיף ההגדרה".

מכאן עולה, לכאורה, שפרסום חומרים פדופילים לפדופילים הוא לא פרסום אסור, שכן 'ציבור הפדופילים' לו מפיצים את החומרים האלה לא נפגע מכך. האיסור על פרסום חומרים פדופילים בחוק העונשין, לפי הפרשנות של השופט מור, הוא רק איסור על פרסום מפדופיל ללא-פדופילים. אם הנמנענים הם פדופילים בעצמם, אין כאן 'פרסום' ואין עבירה.
א – אם הוא שלח את התמונות בדואר אלקטרוני לאותו אדם, ככל הנראה לא מדובר בפרסום.
ב – אם מדובר בפרסום באתר אינטרנט, הרי שמדובר ב"להפיצו לציבור באמצעות מחשב בדרך הזמינה לציבור או להציעו לציבור באמצעות מחשב" (ההגדרה לפרסום דרך מחשב). פרשנות אחרת יכולה להתבסס על דבריו של השופט, שמכיוון שגם לאתר אינטרנט נכנס מי שרוצה להיכנס, ומי ש"ביקש במפורש או במשתמע" לצפות בתוכני האתר, ולכן כל פרסום באתר אינטרנט אינו "פרסום" לפי חוק העונשין (שכן לא מדובר בציבור שעלול להיפגע). זו ככל הנראה פרשנות מוטעית.
ג – אם מדובר בשיתוף בתוכנת שיתוף קבצים, מדובר כבר בשאלה מורכבת יותר. ברוב תוכנות השיתוף, הקבצים זמינים לכולם ולא רק לאנשים מסוימים, לכן לכאורה מדובר כאן בפרסום. עם זאת, הזמינות בתוכנת שיתוף קבצים היא מוגבלת יותר מבאתר אינטרנט. תוכנות שיתוף קבצים הן נפוצות פחות מדפדפנים, ובעוד בדפדפנים מדובר ב"גלישה" מאתר לאתר באמצעות קישורים, בתוכנות שיתוף קבצים מדובר בחיפוש.   מצד שני, האם ניתן לומר ברצינות כי הפרסום מתגבש רק בעת שאדם לא-פדופיל מבצע חיפוש שיביא אותו (בטעות, כנראה) לחומר פדופילי? לפני נקודה זו אין פרסום, ואחריה יש?

בין החזקה לפרסום
מותר לתהות: גם אם לא מדובר בפרסום, מכיוון שהחומר הועבר לאדם אחד בלבד, איך אדם שלא 'מחזיק' בחומר יכול להעביר אותו לאדם אחר? כיצד אפשר לומר שהוא העביר את החומר לאדם מסוים, אך לא היתה לו שליטה בו?

ודיני זכויות יוצרים?
אל דאגה, בעוד העבירות הקשורות לחומרים פדופילים מתייחסים ל'החזקה' ו'פרסום', העבירות של זכויות יוצרים מתייחסות ל'העתקה'  ו'העמדה לרשות הציבור'. עבירת ה'פרסום' בהקשר של זכויות יוצרים מתייחסת רק לפרסום ראשון של יצירה שטרם פורסמה. ובקיצור – אין לפסק הדין כל קשר לזכויות יוצרים.

אז למה בכל זאת?
אז מצד אחד פסק הדין הזה כל-כך מוטעה, אבל מצד שני הוא גם צודק. הוא צודק בליבה שלו, בתוצאה, באי-ההרשעה. כי החוק התכוון ל'החזקה' בעידן שלפני האינטנרט. הוא לא באמת התכוון לאסור על החזקה. הוא לא התכוון לאסור על מחשבות פדופיליות או על פנטזיות פדופיליות. הוא לא התכוון לאסור על צפייה וגם לא אסר על צפייה. מדוע החוק אוסר על החזקה אך לא על צפייה? מכיוון שהמטרה היא חיסול ה"עסק" של פורנוגרפיית ילדים. מי שמחזיק (בעידן ההוא) הוא חלק מהעסק. אם הוא מחזיק הוא קונה או מוכר. והקונים ומוכרים האלה מעבירים ביניהם כסף שבסופו של דבר מושקע בניצול מיני של ילדים. מי שקונה פורנוגרפיית ילדים יוצר ביקוש בשוק המזוויע הזה.

הנאשם, אותו 'פלוני', הוריד את החומרים הפדופילים האלה והחזיק בהם. החזיק בהם ממש, כמו שהחוק אומר, אבל הוא לא היה חלק מהשוק. הוא לא קנה ולא גנב, הוא יצר עותק נוסף שהשוק אדיש אליו (יש הטוענים שהשוק לא אדיש אלא נפגע – מכיוון שאותו אדם אולי היה קונה את זה ומזרים כסף לשוק, ובמקום זה הוא השיג את החומר בחינם). הוא לא הוסיף ביקוש, הוא לא הכניס כסף.

מה שלא תקף אולי בשיתוף מצידו, ב'פרסום'. כשהוא משתף, בחינם, בפורנוגרפיית ילדים – יש בהחלט סכנה שהשיתוף הזה דווקא ייצור ביקוש בשוק לקניית סרטים בכסף, כמו דוגמית של אוכל בחינם בסופר. התנסות בחינם לפני רכישה בכסף.
מצד שני, לא כולם מסכימים עם התזה הזו. ודאי שלא רוב חברות התקליטים ורוב איגודי האמנים.

המקרה הזה מעלה סוגייה מורכבת ומעניינת שנפתרה בפסק הדין בקלות רבה, תוך התעלמות מהעובדות.

בואו להצביע

מתי הבחירות?
הבחירות לכנסת ה-18 יתקיימו ביום שלישי ה-10 בפברואר 2009.
הקלפיות יהיו פתוחות משבע בבוקר ועד עשר בלילה (הדלתות נסגרות בעשר).
ביישובים קטנים הקלפיות פתוחות משמונה בבוקר עד שמונה בערב. 

 

מי מתמודד?
מצביעים רק בפתק אחד, למפלגה.  על כל פתק מופיע בקטן השם הרשמי של המפלגה, ובגדול האותיות המסמלות את המפלגה. זו רשימת המפלגות המתמודדות בבחירות והאותיות של כל מפלגה. 
רשימה קצת יותר מועילה היא רשימת האתרים של המפלגות.  

למרות שבפוסט זה התייחסתי ל"מפלגות", למעשה מצביעים עבור רשימות המועמדים שמציגות המפלגות.

 

איפה מצביעים?
 כל אחד מצביע בקלפי הקרובה למקום מגוריו (כפי שרשום במשרד הפנים). אפשר לבדוק איפה הקלפי במערכת איתור קלפי: בשורה הראשונה הקלידו את הספרות המוצגות, בשורה השנייה הקלידו את תעודת הזהות – והקליקו על "חפש". כעת תוכלו לראות את כתובת הקלפי, ושימו לב לכפתור המאפשר להציג על גבי מפה את מיקום הקלפי שלכם. בנוסף, כדאי גם לזכור את מספר הקלפי (או להדפיס) כדי למצוא את הקלפי הספציפית שלכם (בדרך כלל יש כמה קלפיות בכל מקום).

נכה שלא יכול להצביע בקלפי אליה הוא רשום יוכל להצביע בכל קלפי נגישה בארץ. בתחתית טופס איתור קלפי בחרו את העיר שלכם, ותמצאו את רשימת הקלפיות הנגישות. 

 

איך מגיעים?
כל מי שיימצא ביום הבחירות במרחק של 20 ק"מ ומעלה מהקלפי בה הוא אמור להצביע זכאי לנסיעה חינם בתחבורה הציבורית למקום הקלפי ובחזרה. כדי לקבל את הכרטיס יש לפנות עד יום שני ה-9 בפברואר לאחד מסניפי הדואר יחד עם תעודת זהות והודעה לבוחר (שקיבלתם בדואר). 

 

איך מצביעים?
 מגיעים לקלפי המתאימה, מזדהים בפני ועדת הקלפי עם תעודת זהות (אפשר גם רישיון נהיגה או דרכון) ומקבלים מעטפה.
המעטפה צריכה להיות אטומה (שאי-אפשר לראות דרכה), ועליה הכיתוב "בחירות לכנסת ה-18". על המעטפה צריכה להיות חותמת ועדת הבחירות המרכזית ויו"ר ועדת הבחירות המרכזית,  וכן חתימה של שניים מחברי ועדת הקלפי. 
עם המעטפה נכנסים מאחורי הפרגוד ומכניסים למעטפה את הפתק של המפלגה. 
את המעטפה אפשר גם להדביק, אבל לא חייבים – ומשלשלים לתוך תיבת הקלפי.
זהו.

אם נגמרו הפתקים של המפלגה, אפשר לקחת פתק לבן ולכתוב עליו את אותיות המפלגה והכינוי הרשמי שלה.

 

מעטפות כפולות?
מי שלא מצביע בקלפי אליה הוא רשום (חיילים, נכים, מאושפזים וכו') מצביע במעטפה כפולה: את הפתק הוא מכניס לתוך מעטפה רגילה אטומה, ואת המעטפה הזו הוא מכניס למעטפה נוספת עליה כתובים הפרטים שלו. לאחר שמוודאים שהבוחר לא הצביע גם בקלפי אחרת, המעטפה מופרדת ונותרת רק המעטפה החסויה – ולאחר מכן סופרים את כל המעטפות החסויות כרגיל. 

 

איך לא מצביעים?
 בפתק לבן, לדוגמה. פתק לבן הוא פתק פסול והוא אינו נספר. 
גם פתק עם כיתוב כלשהו שהוסף אליו או ציור – הוא פסול.
פתקים כפולים (שלושה פתקים ומעלה באותה מעטפה, או שני פתקים לשתי מפלגות שונות) – פסולים. 

 

איך סופרים?
כל ועדת קלפי סופרת את הפתקים. השאלה היא בעצם, איך מחשבים.
 לוקחים את כל הפתקים, מהם מורידים את הפתקים הפסולים (כולל הפתקים הלבנים הריקים). מתוך הפתקים הכשרים מחשבים 2%, וזה אחוז החסימה. מפלגה שקיבלה פחות מ-2% מהקולות לא נכנסת לכנסת. את כמות הפתקים הכשרים מחלקים ב-120, וזהו מספר הקולות למנדט (ח"כ).  
סופרים את הפתקים שקיבלה כל מפלגה, ומחלקים במספר שקיבלנו קודם (שהוא סך הפתקים הכשרים חלקי 120). זאת כמות המנדטים שהמפלגה קיבלה.
את העודפים שנותרו מחשבים בדרך-כלל בהתאם להסכמי העודפים שהמפלגות חתמו עוד לפני הבחירות. בהסכם עודפים, שתי מפלגות מסכימות ביניהן שמי שיש לה עודף קטן יותר תיתן אותו למי שיש לה עודף גדול יותר (מי שיש לה עודף גדול יותר – צריכה פחות כדי להגיע למנדט נוסף). הסכם עודפים תקף רק אם המפלגה עברה את אחוז החסימה. הסבר מפורט אפשר לקרוא כאן.

 

ואולי לא להצביע?
שיטת הבחירות היא יחסית. ככל שפחות אנשים מצביעים, כך הכוח היחסי של כל בוחר הוא גדול יותר. באופן יחסי, מי שלא מצביע – מגביר את הכוח של כל האחרים שכן הצביעו. זה אולי נשמע ניטרלי, אבל זה בעצם לא: הבוחר שלא בחר הוא לא באמת ניטרלי. גם מיואש שלא רוצה להצביע לאף מפלגה – תומך פחות במפלגות מסוימות מאשר באחרות. כשהוא מחליט שלא לבחור בבחירות, הוא למעשה מחזק יותר (באופן יחסי) את אותן מפלגות שהוא תומך בהן פחות. 
אם אתה לא מצביע, מבחינה סטטיסטית – ככל שאתה תומך פחות במפלגה מסוימת, כך אתה מחזק אותה יותר בכך שאתה לא מצביע.

לדוגמה: נחלק את הציבור בישראל לסגולים וכחולים. יוני הוא סגול, אבל לא באמת אכפת לו איזה מבין 10 המפלגות הסגולות או הסגלגלות תנצח. הוא אדיש. הוא לא ממש רוצה שמפלגה כחולה תנצח, אבל הוא מתקשה לבחור בין הסגולים. אדיש. אם יש בישראל 600 סגולים ו-400 כחולים, סביר להניח שבסופו של דבר (אם כולם יצביעו) החלוקה תהיה 72 מנדטים סגולים ו-48 מנדטים כחולים.  אם 100 אנשים סגולים יהיו אדישים כמו יוני ולא ירצו להצביע לאף מפלגה סגולה ומושחתת – משום שאף אחת לא ממש לטעמם – לכחולים כבר יהיו 53 ח"כים בכנסת (מתוך 120) ולא 48. לא כי התמיכה שלהם בציבור גדלה פתאום, לא כי חלקם היחסי באוכלוסייה גדל. פשוט כי היו כמה סגולים שלא הצביעו, ולכן באופן יחסי הם חיזקו את כל המפלגות של הכחולים על חשבון המפלגות הסגולות.
 

 לשחר שמש יש הצעה מעניינת למתלבטים ולאדישים, ואפילו אתר שיגיד לכם למי להצביע: מחלקים את המפלגות ל'נסבלות' ול'לא נסבלות'. את הלא-נסבלות משאירים באדום, את הנסבלות הופכים ללבן (ע"י הקלקה). בסוף מקליקים למטה על כפתור 'הגרל מפלגה' ומצביעים לפתק הצבוע בירוק.
כדאי לבדוק את רשימת האתרים של המפלגות.   שווה להיכנס לאתרים של המפלגות לגביהן אתם מתלבטים – לקרוא ולדעת קצת יותר.
 

זאת שיטת הבחירות בישראל: מי שלא מצביע, מחזק את אלה שהוא הכי פחות תומך בהם.

 

המהפכה החוקתית של 1995: מהפכת השופטים

[המהפכה החוקתית: הקדמה לפוסטים]  [המהפכה החוקתית של 1958: מהפכת המחוקקים]  [המהפכה החוקתית של 1992: מהפכת הפרופסורים]
 

בניגוד להתעקשותו של ברק כי המהפכה החוקתית התרחשה על-ידי הכנסת בשנת 1992, יש הרואים בפסק הדין בעניין בנק המזרחי כמהפכה החוקתית, ובשופטי בית המשפט העליון כאבות המייסדים של המהפכה.

למרות שהביטוי 'המהפכה החוקתית' נטבע מייד לאחר קבלת חוקי היסוד של 1992, היו שטענו כי מדובר לא בתיאור המציאות אלא רק בנבואה המגשימה עצמה . כיום הביטוי 'המהפכה החוקתית' מתייחס לעיתים למרץ 1992, לעיתים לנובמבר 1995 (פרסום פסק דין בנק המזרחי), ולעיתים לתהליך כולו. כך לדוגמה כתב אריאל בנדור כי הביטוי הוכנס בתחילה ככינוי לחקיקת חוקי היסוד החדשים, אולם כיום המהפכה החוקתית מיוחסת לפס"ד בנק המזרחי . 

אם הטענות הקודמות, לפיהן לא התקבלה חוקה ב-1958, ב-1969 או ב-1992, הן נכונות; ואילו כיום יש חוקה (לאור העובדה שכבר נפסלו בפועל דברי חקיקה של הכנסת) – המסקנה הכמעט בלתי נמנעת היא שהמהפכה החוקתית התחוללה בנובמבר 1995, עם פרסום פסק דין בנק המזרחי – שתואר כ"מטאור שנפל בחלל המשפט הישראלי" .

 

פסק הדין פורסם ב-9 בנובמר 1995, ימים ספורים לאחר רצח רבין, ונקבע בו שהכנסת היא בעלת סמכות מכוננת, וחוקי היסוד נמצאים במעמד נורמטיבי עליון. כמו כן נקבע שבית המשפט הוא המוסמך לבחון אם חוק אכן עומד בתנאים שנקבעו בחוקי היסוד, ואם לא – להכריז על בטלותו. 

 

אוביטר שבאוביטר: פסק הדין כטקסט חברתי-פוליטי

התיאור שתיארתי כעת, לגבי תוכן פסק הדין, איננו מדויק לחלוטין (אף שהוא פירוש מקובל ). פסק הדין מכיל 519 עמודים, מתוכם 62 עוסקים בשאלות המשפטיות והעובדתיות ו-457 עמודים בגדר אמרות אגב. ההלכה המשפטית המחייבת (רציו דיסידנדי – ratio decidendi) אינה כוללת כלל התייחסות למעמד הנורמטיבי העליון של חוקי היסוד. עלי זלצברגר כותב כי הדיון בשאלות מה דינו של חוק הסותר את חוקי היסוד החדשים או האם לכנסת יש סמכות מכוננת או סמכות לכבול את עצמה – הינו "אוביטר שבאוביטר" . 

 

ברק כותב כתשובה לטענות לפיהן אין חוקה ולא הייתה מהפכה חוקתית: "מודע אני לכך, כי יש המבקרים את פרשת בנק המזרחי המאוחד… כל עוד הלכת בנק המזרחי המאוחד עומדת על מכונה, היא משקפת את הדין במדינה. על פי [הלכת בנק המזרחי] כוננה הכנסת, כרשות מכוננת, חוקה בישראל" . למעשה מדובר בסוג של הודאה מצידו של ברק, כי המקור למהפכה החוקתית הוא פסק דין בנק המזרחי – ולא קבלת חוקי היסוד ב-1992. אולם למעשה, הטיעון של ברק בעייתי הרבה יותר: שוקי שגב טוען כי משום שהמחלוקת בפסק הדין בעניין הסמכות המכוננת היא מחלוקת בגדרי אמרות האגב של השופטים, אין לחלקה לדעת רוב ולדעת מיעוט – וממילא אין להחשיב בתור ההלכה המשפטית של פסק דין בנק המזרחי את ההכרה בחוקי היסוד כחוקה .

 

יוסף אדרעי כותב כי כלל אי אפשר להתייחס בכלים משפטיים לשאלה האם הכנסת היא אסיפה מכוננת, וכי מדובר ב"שאלה ערכית ופוליטית חשובה מאין כמותה" . גם שגב כותב כי שאלת טיבם של חוקי היסוד, "כרוכה בה גם הכרעה ערכית בשאלה כיצד רצוי או ראוי שהם יפעלו או יהיו, כיצד ראוי לקבל חוקה… לאור המטרה שאליה אנו רוצים להגיע" . אם כן, השאלה בה דנו השופטים בפסק הדין היא שאלה שלא רק שאין הכרח לדון בה בעניין שבא באותו מקרה בפני בית המשפט העליון, אלא היא גם מלכתחילה שאלה שהתשובה עליה אינה משפטית.

נעמי לויצקי מחזקת את הטענה כי לא מדובר רק במסמך של הכרעה שיפוטית: "ברק כתב יותר מאשר פסק דין. מילותיו נועדו להיחרט בדפי ההיסטוריה. הוא ביטא בהן את זהותו העצמית כשופט, כיהודי, כישראלי… היה זה ה'אני מאמין' האישי שלו" . 

ברק בפסק הדין כותב גם הוא כי "חוקתיות וחוקה אינן רק מסמכים פורמאליים. הן אינן רק משפט. הן פרי חוויה לאומית. הן חברה תרבות" . עם זאת, ברק לא נמנע מלהכריע בנושא בפסק דין.

שגב טוען כי הניסיון להכריע את שאלת החוקה בבית המשפט, באמצעות תיאוריה חוקתית, הוא ניסיון להשתמש בבית המשפט כתחליף למנגנונים של אסיפה מכוננת או משאל עם  – שהם המסגרות המתאימות להכרעה כזו.  

מדובר אם כן בהכרעה חברתית-ערכית, במסגרת אמרות-אגב של פסק הדין, מה שמעלה שתי בעיות הקשורות זו בזו: האחת, אם מדובר באמרות-אגב מדוע ניתן להן תוקף מחייב? השנייה, אם מדובר בהכרעה פוליטית-חברתית, מדוע בית המשפט הוא הזירה המתאימה?

 

המהפכה המשולבת 

בפרק הקודם ('המהפכה החוקתית של 1992: מהפכת הפרופסורים') הצגתי אמירות של ברק לפיהן הכנסת חוללה את המהפכה החוקתית וקיבלה חוקה, וחלקו של בית המשפט העליון הוא זניח עד לא קיים: "זוהי מהפכה חוקתית אשר הכנסת – כגוף מכונן – גרמה" . נעמי לויצקי מציגה תמונה קצת יותר מפוכחת וכותבת כי "הכנסת היא זו שחוקקה את חוקי היסוד, אבל רק הוא שחולל באמצעותם מהפכה" . בחלקים מפסק הדין ברק מציג את המהפכה החוקתית כשיתוף פעולה בין הכנסת לבית המשפט. בפתח פסק הדין הוא כותב כי בית המשפט מאשר את המעמד החוקתי העליון של חוקי היסוד, ו"בכך משתלבת הזרוע החקיקתית עם הזרוע השיפוטית. החוליה המכוננת משתלבת בחוליה השופטת. קמה השרשרת החוקתית בדבר חוקתיות החוקה" .   

גם בראיון עימו, הוא מציג את המהפכה כשיתוף פעולה: הכנסת חוקקה את חוקי היסוד ו"אנחנו מימשנו את השינוי הזה. הצירוף של החלטת הכנסת והחלטת בית המשפט חולל מהפכה חוקתית… בכך הפכה ישראל לדמוקרטיה חוקתית" . אלה כמובן דברים שלא עולים בקנה אחד עם דבריו החד-משמעיים של ברק עוד לפני פסק הדין, כאילו הכנסת קיבלה חוקה, חוללה מהפכה חוקתית, וישראל כבר הפכה לדמוקרטיה חוקתית. 

שגב  מציג באור אחר את הטענה של מהפכה משולבת: "חוקי היסוד החדשים נפלו לחיקו של בית המשפט העליון, ובית המשפט כמוצא שלל רב בחר באופן חד-צדדי וכמעט פה אחד לסטות לאורם ממסורת ההחלטה שלא להחליט ".

דבריו של ברק יכולים אפילו לחזק את הטענה של שגב. ברק כותב כי גם חוקי היסוד "הישנים" (מלפני 1992) יכלו להיחשב כחוקה, אולם "הם לא יצרו מהפכה חוקתית בעת כינונם שכן בית המשפט העליון לא ראה בהם נורמות חוקתיות על-חוקיות" . למעשה ברק אומר כי המהפכה החוקתית לא התחייבה מחוקי היסוד החדשים – ובית המשפט הוא זה שמימש אותה ונתן לה תוקף; או בתיאור פחות מחמיא – בית המשפט ניצל את ההזדמנות של חוקי היסוד כדי לבצע מהפכה חוקתית. ברק עצמו אמר: "אני חשתי את פעמי ההיסטוריה… בחודשי הסתיו של 1995 אנחנו ראינו את ההזדמנות. כל השופטים שישבו בהרכב חשו שהרגע הוא רגע מכונן" .

 

משאלת הלב של ברק

יש טענות לפיהן המהפכה החוקתית ורעיון קבלת החוקה ב-1992 הם לא יותר מאשר משאלת לב של אהרן ברק. רות גביזון היטיבה לתאר זאת בכותרת הספר שלה: "המהפכה החוקתית – תיאור המציאות או נבואה המגשימה את עצמה?". 

ברק כמובן מדגיש כי קביעותיו בפסק דין בנק המזרחי מנותקות מרצונו האישי בקידום חוקה: "קובע אני זאת לא משום ששש אני אלי חוקה… קובע אני זאת כי אלה הם – לפי מיטב הכרתי המקצועית ועל בסיס מיטב נסיוני להיות אובייקטיבי – המבנה החוקתי וההבנה החוקתית שלנו כיום" .

ברק מנסה להסביר זאת בראיון עימו: "אם בית המשפט לא היה מממש את האמירה הזאת [של חוקי היסוד החדשים], היינו ממשיכים להיות וסטמינסטר  ומחכים לחוקה שאיש לא יודע מתי תבוא" . יש בכך חיזוק מסוים לטענה כאילו רצונו של ברק בחוקה הוא שדחף אותו להכיר בחוקי היסוד בחוקה – שכן הוא חשש שאם בית המשפט לא יכיר בחוקי היסוד בחוקה, יעבור זמן רב מדי עד שהכנסת תכונן חוקה.

רות גביזון מבקרת את ברק על כך שמיהר להתייחס לחוקי היסוד כאל 'מהפכה חוקתית', ורומזת שמדובר במקרה בו המשתתפים בתהליך הם אלה המתארים אותו כ'מהפכה' – בעיקר למטרות מעשיות: "תיאור המהלך כמהפכה שכבר בוצעה מצניע את העירנות לכך שאולי התהליך עדיין לא הושלם או התבסס די הצורך" .

השופט חשין מנסה להשיב לברק, בפסק הדין עצמו: "גם אני סבור, כמוני כחבריי, כי ראויים אנו לחוקה וכי ראויה חוקה לנו", אולם הוא מוסיף כי למרות רצונו בחוקה – צריך להיעשות מעשה ברור של קבלת חוקה: "אדרבא, ייעשה מעשה ותתקבל חוקה" .

חשין ממשיך וכותב במילים ברורות לגבי תיאוריית הסמכות המכוננת של ברק בפסק הדין: "הערגה והכמיהה לחוקה פורמאלית ונוקשה היא כה עמוקה וכה עזה" עד שההיפותיזה של ברק (שלדברי חשין "מקורה במשאלת-לב") בדבר הסמכות המכוננת הופכת למשפט המצוי . 

הנשיא בדימוס לנדוי מתייחס גם הוא למהפכה החוקתית של ברק כמשאלת לב: "יש הרבה ממשאלות הלב בסברה שהמהפכה היא עובדה מוגמרת הנמצאת כבר אחרינו" , ואסף ברם מסביר את דבריו של לנדוי: "דברים חדים וברורים – לא מהפכה, לא מפץ ואף לא שינוי גדול. רק משאלת לב של מספר שופטים בבית המשפט העליון" .

 

המהפכה של ברק

התיאור של מהפכה משולבת – של בית המשפט והכנסת ביחד – הוא תיאור שנוטה לטובת ברק ולטובת הטענה שהכנסת אחראית (לפחות במידה מסוימת) למהפכה החוקתית. אולם יש הטוענים כי התיאור הנכון הוא מהפכה שבוצעה על-ידי בית המשפט לבדו. 

חיים שיין מתאר את אהרן ברק כ"אבי המהפכה החוקתית-חילונית" . הוא כותב על ברק כי הוא "אידיאולוג ורפורמאטור חברתי הרואה בבית המשפט העליון מכשיר חינוכי-ערכי להגשמת מהפכה חברתית ופוליטית שמסיבות מובנות הוא מעדיף לכנותה 'מהפכה חוקתית' " . שיין כותב כי מתן התוקף החוקתי לחוקי היסוד הוא תשתית ליצירת זהות חדשה של הגדרת הישראליות, "דת אזרחית חליפית להגדרת יהדותה של המדינה". לפי שיין, ברק מנסה לשנות את דמותה של המדינה "בתקווה להנהיג את מדינת היהודים החילונית" .

רובי רבלין טוען כי בעקבות המהפכה החוקתית (ש"עליה הכריז השופט אהרן ברק" – כלשונו), הפך עצמו ברק לגורם פוליטי מרכזי בזירה הישראלית. הוא מתאר את ברק כמי שמנהיג לגיונות מהפכניים, וכותב שהמהפכה החוקתית "דמתה יותר להפיכה שמבצעיה באים מקרב קבוצה קטנה, בדרך כלל כזו שמקורבת לשלטון" .

 

לויצקי כותבת כי כל המהפכות שעשה ברק בבית המשפט העליון כוונו למטרה הזו: "כל השינויים שהנהיג עד כה היו תיקונים קלים בלבד לעומת התמורה הגדולה שראה עכשיו אל מול עיניו. הוא ידע שבאמצעות החוק הזה יוכל להביא למהפכה הגדולה מכולן: המהפכה החוקתית" . 

שגב מנסה להסביר מהי אותה 'מהפכה הגדולה מכולן' שברק ובית המשפט העליון רצו להנהיג: "מטרת העל שהציב לעצמו היא ייסוד דמוקרטיה ליברלית חוקתית המעניקה עליונות נורמטיבית חוקתית לזכויות האדם ומסמיכה את בית המשפט העליון לבקר חקיקה ראשית" .

יואש מייזלר דוחה את הטענה כאילו המהפכה החוקתית התחוללה במרץ 1992, או אפילו הייתה מבוססת על חוקי היסוד החדשים. לטענתו, קונספציית המהפכה החוקתית הייתה בלתי תלויה בחקיקת היסוד של 1992, והוא מסתמך על כך שכבר בפס"ד לאו"ר  הזכיר ברק אפשרות של בית המשפט לפסול חוקים של הכנסת . הוא טוען כי ברק תכנן מראש את המהפכה – וחוקי היסוד היו רק הזדמנות לבצע אותה בדרך "מקובלת" יותר. ברק כמובן טוען בתוקף כי בית המשפט התבסס על חוקי היסוד: "הנסיונות להגשים את המהפכה החוקתית [לפני 1992] באמצעות בתי המשפט לא עלו יפה. חרף אמרות אגב אשר השאירו את השאלה בצריך עיון, סירב בית המשפט העליון ליטול על עצמו תפקיד זה" .

המהפכה החוקתית של 1992: מהפכת הפרופסורים

[המהפכה החוקתית: הקדמה לפוסטים; המהפכה החוקתית של 1958: מהפכת המחוקקים]

במרץ 1992, זמן קצר לפני פיזור הכנסת, במהלך מערכת הבחירות, התקבלו בכנסת חוק יסוד: חופש העיסוק וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

הטענה המרכזית של אהרן ברק, בכתביו ובפסקי דינו, היא שהכנסת חוללה בכך מהפיכה חוקתית וכוננה חוקה.

ברק מטיל את כובד המהפכה החוקתית על כתפי שני חוקי היסוד שהתקבלו במרץ 1992. ברק כותב ב-1994 כי מאז חוקי היסוד החדשים "חל שינוי מהותי במשטר החוקתי שלנו. שינוי זה במשטר מהווה מהפיכה חוקתית". בפתח פסק דין בנק המזרחי הוא כותב: "המהפכה החוקתית התחוללה בכנסת במרץ 1992", ומדגיש כי "שינוי חוקתי זה נעשה על ידי הכנסת". הוא משתמש ברטוריקה מהפכנית, ומטיל את האחריות על הכנסת: "הגוף המהפכני, אשר ביצע את המהפכה, היה הכנסת עצמה".

כבר פחות מחודשיים לאחר שהתקבלו חוקי היסוד, בנאום בו טבע את המונח 'המהפכה החוקתית' הוא אמר: "לא הכל מודעים לכך, אך לאחרונה התחוללה מהפכה בישראל. זוהי מהפכה חוקתית אשר הכנסת – כגוף מכונן – גרמה". המשפט הזה מסמל את הבעייתיות שבטענה: כיצד זה התחוללה מהפכה בישראל, ו"לא הכל מודעים לכך" (בלשון המעטה)?

פרופ' רייכמן והוועד למען חוקה

ברק מכנה את פרופ' אמנון רובינשטיין כ"אבי המהפכה החוקתית", ולא בכדי – רובינשטיין היה זה שהוביל את המהלך החקיקתי בכנסת. אולם לפעילות של פרופ' רובינשטיין קדמה פעילות נמרצת של פרופסורים למשפטים – אוריאל רייכמן, ברוך ברכה, אריאל רוזן-צבי ועמוס שפירא ("הפרופסורים מתל-אביב"). צוות הפרופסורים, בראשות פרופ' רייכמן, קיבל את השראתו מ"ועדת השבעה" הספרדית –בשנת 1987 הוצגה "הצעת חוקה למדינת ישראל" שנכתבה על-ידי הפרופסורים רייכמן, ברכה, רוזן-צבי ושפירא. בסוף 1987 הקים פרופ' אוריאל רייכמן את הוועד הציבורי למען חוקה לישראל. הצעת החוקה ופעילות הוועד הציבורי היוו בסיס לקבלת חוקי היסוד החדשים ב-1992.

הצעת החוקה של הפרופסורים הייתה בסיס להצעות שונות של חוקי יסוד שעלו בכנסת בסוף שנות ה-80, וכן הבסיס לשלושת חוקי היסוד שהתקבלו ב-1992 (שני חוקי היסוד בדבר זכויות האדם, וכן חוק יסוד: הממשלה החדש שכלל בחירות ישירות לראשות הממשלה).

בשנת 1990 נערכה הפגנת ענק של 250 אלף איש בכיכר מלכי ישראל, תחת הכותרת "מושחתים נמאסתם" – בעקבות שני אירועים שעוררו מחאה: "נאום השפנים" של הרב שך ו"התרגיל המסריח" של שמעון פרס.

שני דוברים בולטים היו בעצרת: אבי קדיש ואוריאל רייכמן. אבי קדיש, ששבת רעב בירושלים במחאה על השחיתות הפוליטית, קרא אז למינוי ועדת משפטנים שתגבש הצעה לשינוי שיטת הממשל. פרופ' רייכמן, ראש הוועד למען החוקה, קרא לממש באמצעות שינוי חוקי היסוד את הצעות הוועד למען החוקה והצעת החוקה מ-1987. יש הרואים בהפגנה זו כזרז הן לקבלת חוקי היסוד ב-1992 והן למהפך הפוליטי של 1992. בפסק דין בנק המזרחי, מציין ברק את חשיבות פועלם של ארבעת הפרופסורים: "די אם אזכיר את חברי הסגל האקדמי של הפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל-אביב, אשר הכינו הצעת 'חוקה לישראל' וביקשו לקדמה בהליכי החקיקה של הכנסת. רבה הייתה השפעתה של הצעה זו על קידום מפעל החוקה בשנים האחרונות".

פרופ' רובינשטיין והאטומיזציה

ארבעת הפרופסורים הכינו את הבסיס האקדמי, פרופ' רייכמן הכין את הבסיס הציבורי, אך מי שהוציא זאת לפועל היה פרופ' רובינשטיין. לאחר כישלונות מצד גורמים שונים לקדם את חוק יסוד: זכויות האדם, הגה פרופ' רובינשטיין את רעיון ה"אטומיזציה". זו הייתה טקטיקה פוליטית בעיקרה, של פירוק הצעת החוקה לגורמים קטנים שקל יותר לקבל בכנסת. הרעיון היה לפרק את זכויות האדם לפלחי זכויות שיש לגביהם הסכמה לאומית רחבה, וכך לדלג על המחלוקת הפוליטית בכנסת שעיכבה את קבלת חוקי היסוד בדבר זכויות האדם. פרופ' רובינשטיין חילק את הצעת חוק יסוד: זכויות האדם ואת פרק ג' מהצעת הפרופסורים ל-4 הצעות חוק נפרדות: כבוד האדם, חופש העיסוק, חופש ההפגנה וחופש הביטוי. זכויות אחרות מההצעה המקורית כלל לא נכללו במהלך זה, כמו הזכות לשוויון, חופש הדת, חופש התנועה ועוד. בעוד פשרת הררי מ-1950 קבעה שהחוקה תהיה בנויה "פרקים פרקים", כעת ניסה רובינשטיין להעביר את החוקה "חלקיקים חלקיקים".

יש לציין כי כחלק מה"אטומיזציה" של החוקה והפשרה הפוליטית שהנהיג פרופ' רובינשטיין, לא נכלל בחוקי היסוד החדשים סעיף המקנה במפורש לבית המשפט סמכות לביקורת שיפוטית. נעמי לויצקי מתייחסת במפורש לנושא: "הם ידעו שאם יכלול החוק מילים ברורות ונחרצות בעניין הביקורת השיפוטית על חוקי הכנסת, יתעוררו קשיים. לכן הגיעו למסקנה שעליהם להיות עמומים יותר ולנסח סעיף ביקורת שהנסתר בו רב מן הנגלה".

ברק כאמור מכנה את רובינשטיין "אבי המהפכה החוקתית", ובפסק דין בנק המזרחי כותב ש"לזכותו יש לזקוף את קידום מפעל זכויות האדם החוקתיות".

חוקה בהיחבא

המהלך של קבלת חוקי היסוד החדשים בכנסת הוא מהלך שנוי במחלוקת. יש הרואים בו הליך חוקתי וחגיגי של קבלת חוקה, ויש הרואים בו מחטף חקיקתי של פוליטיקה יומיומית ולא פוליטיקה חוקתית.

רובינשטיין כמובן תומך במהלך שהוא עצמו הוביל ואף מתגאה בו, אולם אפשר לראות את הבעייתיות בדרך בה הוא מתאר זאת: "מעולם לא נכתבה כך חוקה כתובה. היא נכתבה והועברה על ידי קבוצה קטנה של חברי כנסת… [ש]ידעה את אשר רצתה להשיג והיא פעלה בנחישות כחלוצה העוברת לפני המחנה, בתוך ערפל של שטחיות ובורות".

ח"כ עו"ד אוריאל לין, שהיה יו"ר ועדת החוקה בכנסת בעת קבלת חוקי היסוד (ועליו אמר ברק: "אלמלא מנהיגותו, לא היו ההצעות עוברות את הליכי הכינון"), סבור גם הוא כי עם קבלת חוקי היסוד התחוללה מהפכה חוקתית, והוא מתאר זאת בצורה חגיגית יותר מרובינשטיין: "המהפכה החוקתית, עם כל הכבוד, לא התחילה בפסק דין [בנק המזרחי]" – אלא כאשר הכנסת קיבלה את חוקי היסוד החדשים. הוא כותב כי הוא מתקשה להבין כיצד בכלל אפשר להטיל ספק כי חוקי היסוד הם החוקה הכתובה של מדינת ישראל, וכותב: "[חוקי היסוד החדשים] מהווים ללא ספק מהפכה חוקתית… מהפכה חוקתית זו היא מעשה מודע ומכוון של כנסת ישראל עצמה".

ברק מייחס חשיבות רבה לתהליך קבלת חוקי היסוד: "הדיונים בכנסת בחוקי היסוד היו בעלי אופי מיוחד. הכנסת הייתה מודעת כי היא רושמת פרק נוסף בחוקת המדינה. חברי הכנסת היו מודעים לכך שאין הם מחוקקים חוק רגיל, אלא חוק חוקתי בעל השלכות מרחיקות לכת וארוכות טווח על משפטה ועל אופייה של המדינה. הדיון היה חגיגי. בעת חקיקתם של חוקי היסוד היו הכל מודעים לחשיבות הרגע ולגודל השעה".

ברק כתב על הליך קבלת החוקים כי "המהפיכה בוצעה על פי הכללים והדינים הקובעים את כללי המהפכה. הייתה זו 'מהפכה חוקתית' חוקתית".

אך גם ברק עצמו הודה, עוד לפני פסק הדין, כי השינוי החוקתי "טרם נתפס על ידי מרבית החברה הישראלית. המהפכה החוקתית עברה בשקט, כמעט בהיחבא".

יש כאמור ביקורת רבה על הליך קבלת חוקי היסוד, ועיקרה הוא שנורמה שהתקבלה בהליך כזה אינה נורמה חוקתית.

יהודית קרפ כותבת כי "דומה שימי קבלת חוקי היסוד בכנסת לא ימי מהפיכה היו, אף לא ימי התרוממות רוח והתעלות; ימי קטנות היו, ימים של מאבקים ופשרות". חשין כותב שיום קבלת חוקי היסוד לא היה עבור חברי הכנסת אלא עוד יום של חול, וכותב כי "ספק גדול בליבי אם חברי הכנסת עצמם היו ערים ל'מהפכה' שהם מחוללים". פרופ' שבח וייס אמר על תהליך קבלת חוקי היסוד כי רובינשטיין מנסה להגניב חוקה למדינת ישראל בדרך חצי מחרתית. יהודית קרפ מזכירה כי חוקי היסוד גם לא זכו לסיקור נרחב באמצעי התקשורת.

כאמור, אין זו רק ביקורת לפיה היה עדיף הליך "חגיגי" יותר. השופט חשין רואה בכך פגם של ממש והוכחה נוספת לכך שלחוקי היסוד אין משמעות נורמטיבית של חוקה.

הנשיא שמגר, אף שלא ראה פגם בקבלת חוקי היסוד, כותב: "רוב החוקות באו לעולם עם כינונה של המדינה. חוקה מועברת ברגעים של 'הארה חוקתית'. חוקה מועברת בדרך כלל לאחר מאורע בעל חשיבות היסטורית: עצמאות וריבונות, מהפכה או שינוי מדיני". בן-גוריון התבסס על טיעון דומה בדבריו נגד החוקה. לטענת בן-גוריון, חוקה יש לקבל רק במעמד מיוחד: "דבר שייאמר במעמד אחר ובפחות אחדות לא יהיה לו התוקף המוסרי שיש לדבר שנאמר במעמד הגדול ההוא של חידוש המדינה". בן-גוריון אומר ש"מעמד הר-סיני לא מתרחש בכל יום", וגם השופט חשין בפסק הדין משווה בין כינון החוקה לכאורה ב-1992 לקבלת החוקה של עם ישראל: "הנה כך נתחייב עם ישראל בחוקתו הראשונה. בתחילה חויב העם להיטהר לקראת קבלת החוקה… שלושה ימים ממתין העם לקבלת החוקה, וביום השלישי מתחיל הטקס נורא ההוד… קולות וברקים וענן וקול שופר חזק מאוד. הנה הוא ה' יורד על ההר באש והר סיני עשן כולו, עשנו כעשן הכבשן, וקול השופר הולך וחזק מאוד… ואחרי כל אלה בא דבר החוקה", ומוסיף – "אכן, זו דרכה של חוקה". לאורך פסק הדין הוא חוזר ומדגיש את חשיבות דרך קבלת החוקה: "יום מתן חוקה הוא יום חג ומועד", "חוקה ניתנת במודעות מלאה", "חוקה נכתבת, ואמורה להיכתב, בשעת רצון, בהיבקע השמיים ואדם יביע משאלתו". גם הנשיא בדימוס לנדוי כתב: "טרם שמענו על חוקה למדינה שנתקבלה כמעט בהיחבא. מהפכה חוקתית חייבת להתחולל בגלוי ובמודע".

העובדה שהחוקה לכאורה התקבלה בכנסת בלי מודעות ובהליך של חול – מוכיחה לדעת חשין ולדעת אחרים כי אין מדובר כלל בחוקה.

יצחק זמיר לעומתם מתמקד לא בהליך קבלת החוקים, אלא דווקא בתוכנם וניסוחם. הוא כתב, אחרי קבלת שני חוקי היסוד החדשים, כי אין עדיין לישראל חוקה וחוקי היסוד אינם בשלים אפילו כדי "למלא את הייעוד שנקבע להם בהחלטת הררי, קרי לשמש פרקים שיתאגדו לחוקת המדינה". גם יוסף אדרעי מבקר את הניסוח המעורפל של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו בכל הנוגע לעליונותו הנורמטיבית ולסמכות הביקורת השיפוטית, וכותב: "אם חוק יסוד זה הוא מקור המהפכה החוקתית, זו בהחלט מהפכה העומדת על כרעי תרנגולת". למעשה שני הטיעונים שלובים זה בזה: הניסוח הלא-ברור של חוקי היסוד והעובדה שהתקבלו בהליך של חול וללא מודעות חוקתית הם תוצאה ישירה של מה שרובינשטיין מכנה – קבוצה קטנה של חברי כנסת שפעלה בנחישות, בתוך ערפל של שטחיות ובורות. העמימות, חוסר הבהירות וחוסר המודעות – כולם היו מכוונים למטרה להעביר את חוקי היסוד.

חוקה בלי סמכות

הביקורת לגבי הליך קבלת חוקי היסוד אותה הצגתי קודם, עיקרה הטענה שהכנסת לא התכוונה לקבל חוקה. טענות נוספות כנגד הכרה בחוקי היסוד כחוקה, וב-1992 כנקודת הזמן של המהפכה החוקתית, מתמקדות בכך שלכנסת אין כלל סמכות לקבל חוקה, גם לו רצתה.

השופט חשין סבור שלכנסת אין כלל סמכות לכונן חוקה, מכיוון שסמכותה המכוננת נעלמה עם פיזור הכנסת הראשונה. רות גביזון סבורה גם היא לכנסת אין סמכות מכוננת, והכנסת גם לא אימצה את תורת המדרג הנורמטיבי. יוסף אדרעי כותב כי הכנסת לא יכולה לחוקק חוקה, מכיוון שהעם לא העניק לה סמכות כזו: "סמכותה נגזרת מרצונו של הריבון שבחר בה. הריבון השולח הוא שמוסמך לחולל מהפכה חוקתית, ולא השלוח".

חוקת האליטה

רן הירשל תומך בטענה לפיה המהפכה החוקתית התחוללה ב-1992 על-ידי הכנסת. הוא מזהה את קבלת חוקי היסוד החדשים כחלק ממהלך עולמי של מעבר ל-Juristocracy: העברת כוח וסמכויות מהנציגים והמחוקקים לשופטים. הירשל מזהה מהלך כזה באותה תקופה בלמעלה מ-80 מדינות בעולם.

הירשל טוען שהמהפכה החוקתית היא מעשה מכוון של המחוקקים, כתוצאה מרצון שלהם להעביר את הכוח לבית המשפט: ההגמוניה החילונית-אשכנזית-בורגנית עמדה בסכנה, והעברת הכוח לידי בית המשפט העליון נועדה לשמור את השליטה בידי אותו מעמד. בעוד לכנסת נכנסו כוחות מגוונים השונים מהאליטה (בין השאר לאור התחזקות מפלגת ש"ס והקמת מפלגות עולים והתחזקות נציגי שכונות ומזרחיים בליכוד), בית המשפט העליון נותר מעוז הליברליזם החילוני. הירשל מציג כשני האבות המייסדים של המהפכה החוקתית את פרופ' רובינשטיין ואת דן מרידור, שניהם משתייכים לאותה אליטה חילונית אשכנזית ליברלית. הוא כותב כי כל 32 חברי הכנסת שתמכו בחוקי היסוד החדשים הם בעלי אג'נדה חילונית ניאו-ליברלית ברורה, ורובם גם בעלי השכלה משפטית. בנוסף לחברי הכנסת, תמכו במהלך החוקתי גם אנשי עסקים הנמנים על האליטה הישראלית, ונציג בולט הוא איש העסקים אל שווימר, שהיה מראשי הוועד למען חוקה שהוקם ע"י פרופ' רייכמן.

עלי זלצברגר וסנדי קידר מחזקים את טענתו של הירשל, וכותבים כי אכן הפרשנות של בית המשפט העליון לחוקי היסוד החדשים היא תפיסה חברתית מובהקת של שוק חופשי, וייתכן שפרשנות זו "מרמזת על כך שסדר היום של בית המשפט הוא סדר יום ליברטריאני, המגן על הקבוצות החזקות והמאורגנות בחברה". הם כותבים כי בית המשפט העליון השתמש בחוקי היסוד כ"מכפיל עוצמה של הקבוצות החזקות והמאורגנות בחברה". זה אמנם הסבר בדיעבד, בעקבות פסקי דין המאוחרים אף לפסק הדין בעניין בנק המזרחי, אולם יש בכך כדי לחזק את הטענות שמעלה הירשל.

ההסבר של הירשל מסייע לגשר בין הטענה של ברק ואחרים לפיה "הכל היו מודעים לחשיבות הרגע ולגודל השעה", ובין טענת חשין ואחרים לפיה מדובר ב"עוד יום של חול". עם זאת, כמובן אין זה הסבר שהכנסת או בית המשפט ישמחו לאמץ.

המהפכה החוקתית של 1958: מהפכת המחוקקים

[המהפכה החוקתית: הקדמה]

חוק יסוד: הכנסת התקבל ב-12 בפברואר 1958. אמנון רובינשטיין ורענן הר-זהב כותבים על חוק יסוד: הכנסת כי הוא "ראוי ביותר לתואר של פרק בחוקה" . הוא הוכן על-ידי ועדת החוקה של הכנסת (בניגוד לחוקים רגילים, שרובם מוצעים ע"י הממשלה או חברי כנסת פרטיים), כולל סעיפים משוריינים ולמעשה כבר הופעלה מכוחו ביקורת שיפוטית על חוק.  למרות זאת, מוסיפים רובינשטיין והר-זהב: “ניכר בו בחוק יסוד: הכנסת, שניתן על ידי רשות מחוקקת רגילה ולא על ידי אסיפה מכוננת" .

הכנסת דוחה את רעיון החוקה

הטענה העיקרית כנגד ההתייחסות לחוק יסוד: הכנסת כחוקה היא ההחלטה של הכנסת עם קום המדינה לדחות את כינון החוקה.
האסיפה המכוננת של ישראל נבחרה ב-25 בינואר 1949 והתכנסה לראשונה ב-14 בפברואר 1949. יומיים לאחר מכן, עם קבלת חוק המעבר , הפכה עצמה האסיפה המכוננת לכנסת הראשונה, הגוף המחוקק של ישראל.  ניתן היה לטעון כי שינוי השם הוא רק עניין סמלי ולא מהותי, אך נראה כי אין זה כך. כאשר מועצת המדינה הזמנית דנה בשאלה (לפני הבחירות לאסיפה המכוננת) האם יש להכריז במפורש שמוטל על האסיפה המכוננת לכונן חוקה , ההצעה הזו נדחתה בטענה שהכרזה כזו מיותרת, שכן שמו של הגוף – 'אסיפה מכוננת' (Constituent Assembly) – מצביע על תפקידו. מכאן אפשר להניח שגם שינוי שמו של הגוף מצביע על שינוי תפקידו.  דוד בן-גוריון עצמו הביע את דעתו על כך ששינוי השם הוא כוונה ברורה שלא לכונן חוקה: כאשר טענו בפניו כי האסיפה המכוננת צריכה לכונן חוקה, הוא השיב: "ויתרו על שם זה. הוא לא קיים יותר. היא נקראת עתה 'כנסת' " .

חוק המעבר הוא, לדעת בן-גוריון, הדחייה המפורשת של רעיון כינון החוקה על ידי האסיפה המכוננת. בן-גוריון טוען שהעובדה שהאסיפה המכוננת המשיכה בהליכי הקמת המדינה ללא חוקה היא למעשה ויתור על רעיון החוקה. מכיוון שלפי החלטת עצרת האו"ם (תכנית החלוקה), החוקה צריכה להיות עוד לפני בחירת הממשלה, אמר בן-גוריון: "לפי החלטת עצרת או"ם אנו נמצאים כבר בשלב… לאחר החוקה, ואין להסב הגלגל אחורנית" .
שוקי שגב טוען כי כל המהלך החוקתי עם קום המדינה ולאורך השנים הוא בבחינת "החלטה שלא להחליט", ולהחלטה זו יש לגיטימציה מוסרית ופוליטית ויש לכבדה .

מישאל חשין לא רואה בחוק המעבר כדחיית רעיון החוקה. הוא סבור כי הסמכות המכוננת נותרה טבועה בכנסת הראשונה, ללא קשר לשינוי השם. אולם כאשר הכנסת הראשונה התפזרה – נעלמה עמה הסמכות המכוננת של הכנסת (סמכות הכנסת לכונן חוקה) . חשין מתמקד בחוק המעבר לכנסת השנייה  שהעביר את הסמכויות של הכנסת הראשונה לכנסת השנייה. הוא מסביר שחוק המעבר לכנסת השנייה הוא דבר חקיקה של הרשות המחוקקת, ואינו יכול להעביר סמכות של הרשות המכוננת מגוף אחד לאחר: "כיצד זה שמחוקק של חול מעביר סמכויות של מועד, סמכויות של מכונן?" .

לפי מאיר שמגר, דחיית החוקה היא במועד מאוחר יותר. לא בחוק המעבר וגם לא בחוק המעבר לכנסת השנייה. שמגר רואה בחוק יסוד: הכנסת לא כחוקה, אלא דווקא להיפך – כנורמה שביטלה את הסמכות המכוננת של הכנסת. לאסיפה המכוננת הייתה סמכות לכונן חוקה, וסמכות זו נשארה גם כששינתה את שמה לכנסת הראשונה. חוק המעבר לכנסת השנייה העביר את הסמכות המכוננת גם לכנסת השנייה ולכנסות הבאות. בחוק המעבר לכנסת השנייה נקבע כי הוא יחול כל עוד לא קיבלה הכנסת חוק אחר בנושא. שמגר כותב כי "בחקיקתו הפסיק חוק יסוד: הכנסת כל שרשרת של העברת סמכויות מכנסת לכנסת, אם הייתה כזו ".  נפתלי הורנשטיין  סבור גם הוא כי חוק יסוד: הכנסת ביטל את חוק המעבר, ולכן "איבדה הכנסת, מיום תוקפו של החוק, כל סמכות של שריון הוראות" ולמעשה כל סמכות של כינון חוקה. חוק יסוד: הכנסת, לפי טענה זו, היווה אפילו מהפיכה חוקתית הפוכה – הצהרה מפורשת של הכנסת כי היא גוף מחוקק לא מכונן.

פסק דין ברגמן נ' שר האוצר

הטענה שהמהפכה החוקתית בישראל התרחשה כבר עם קבלת חוק יסוד: הכנסת מבוססת במידה רבה על כך ש-4 דברי חקיקה של הכנסת נפסלו על-ידי בית המשפט לפני 1992, על בסיס סעיף 4 לחוק יסוד: הכנסת, והראשון ביניהם בפסק דין ברגמן נ' שר האוצר.

השופט זמיר כותב בפס"ד בנק המזרחי כי: "המהפכה החוקתית לא התחוללה עכשיו, כשנחקקו חוקי היסוד בדבר זכויות האדם. היא התחילה לפני שנות דור, בפרשת ברגמן… פסק הדין של השופט לנדוי בפרשה זאת חולל מהפכה כיוון שנחת על הקהילה המשפטית בהפתעה מוחלטת ושינה סדרי בראשית" .
גם הנשיא שמגר, בפסק הדין בעניין בנק המזרחי, כותב למעשה כי המהפכה החוקתית החלה כבר בחוק יסוד: הכנסת: "מקובל עלינו, לפחות מאז פרשת ברגמן, כי בית המשפט מוסמך להחליט על היעדר תוקפה של חקיקה הסותרת הוראה של חוק יסוד או פוגעת בו" .
ברק עצמו כותב כי הוא מוכן לקבל את הגישה לפיה השלב הראשון במהפכה החוקתית נפתח עם כינונו של חוק-יסוד: הכנסת כפי שפורש בעניין ברגמן, ואילו השלב השני נפתח עם כינונם של שני חוקי-היסוד, כפי שפורשו על ידי בית המשפט העליון בעניין בנק המזרחי .

בפס"ד ברגמן אמנם הופעלה ביקורת שיפוטית ונפסל חוק של הכנסת, אולם בית המשפט העליון הדגיש אז כי הוא נמנע מלהכריע האם אכן יש לו סמכות להפעיל ביקורת שיפוטית על חקיקת הכנסת וכן האם חוק היסוד הוא נורמה עליונה על חוק רגיל.
בעניין ברגמן היה מדובר בסעיף 4 לחוק יסוד: הכנסת, שקבע כי אין לפגוע בשוויון הבחירות אלא בחוק שהתקבל ברוב של 61 ח"כים. לכן, פסילת החוק לא חייבה מתן תוקף של עליונות נורמטיבית לחוקי היסוד והתייחסות אליהם כאל חוקה. בשורת פסקי דין שבאו אחרי פס"ד ברגמן ועניינם היה סעיף 4 לחוק יסוד: הכנסת נקבע שוב ושוב כי אין בפסילת החוק משום הכרה בעליונות נורמטיבית של חוקי היסוד, ובפס"ד רסלר  כותב ביהמ"ש העליון כי ההבדל בין חוק יסוד לחוק רגיל הוא "עניין שבסמנטיקה בלבד".
השופט לנדוי (לימים נשיא ביהמ"ש העליון), שכתב את פסק הדין בעניין ברגמן, כתב בפירוש לאחר פרסום פסק הדין כי הוא אינו רואה בחוקי היסוד כחוקה או חוק עליון .

למרות הדברים של ברק, שמגר וזמיר בפס"ד בנק המזרחי – נראה כי אין ממש בטענה שכבר בתקופה הזו הייתה חוקה. בן-גוריון כבר טען שהכנסת דחתה את רעיון החוקה, וגם בית המשפט העליון הכיר בכך.
אמנון רובינשטיין סיכם זאת בשנת 1991 בספר המשפטי המרכזי בתחום – "המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל": "כיום ברור כי הוראה רגילה בחוק יסוד אינה עדיפה במאומה על פני חוקים רגילים ", ויואב דותן כותב בדיעבד כך: "מעטים יחלקו על הקביעה כי עד למרץ 1992 לא הייתה בישראל חוקה. גם אלו הנוטים לייחס משמעויות חוקתיות מרחיקות לכת לחקיקת שני חוקי היסוד החדשים באותו חודש" .

נראה לפיכך כי ישראל קיבלה את חוקתה והפכה לדמוקרטיה חוקתית בשנות ה-90 של המאה העשרים. את האב המייסד יש לחפש בשנות ה-90, ולא בשנים הראשונות למדינה.

המהפכה החוקתית: הקדמה ל-3 הפוסטים הבאים

המהפכה החוקתית היא כינוי לשינוי המשטרי שחל במדינת ישראל: ממדינה חסרת חוקה, בה לבית המשפט אין סמכות ביקורת שיפוטית על חוקי הכנסת, היא הפכה למדינה בה בית המשפט מוסמך לבטל חוקים של הכנסת לפי חוקי היסוד שהם נורמה חוקתית. מדמוקרטיה פרלמנטרית הפכה ישראל לדמוקרטיה חוקתית.

בתחילה המונח "המהפכה החוקתית" תיאר את קבלת חוקי היסוד החדשים ב-1992, חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק, אולם כיום משתמשים בו גם ביחס לפסק דין בנק המזרחי המאוחד נ' מגדל, בו הכיר בית המשפט העליון בחוקי היסוד החדשים כחוקה ובסמכותו לפסול חוקים לאורם.

שלושת הפוסטים הבאים מבוססים על עבודת סמינר שכתבתי בנושא. הפוסט הראשון יתמודד עם הטענה כי לישראל הייתה חוקה עוד לפני 1992, ולמעשה כבר עם חוק היסוד הראשון שהתקבל בשנת 1958 (חוק יסוד: הכנסת) הייתה לישראל חוקה. 

הפוסט השני יתמודד עם הטענה כי השינוי המשטרי התחולל על-ידי הכנסת ב-1992 עם קבלת חוקי היסוד. במסגרת הפוסט אתאר גם את תרומתם של הפרופסורים למשפטים רייכמן ורובינשטיין לקבלת חוקי היסוד, וכן טענות שונות השוללות את קבלת החוקה אז.

הפוסט השלישי יתמודד עם הטענה כי בית המשפט העליון בראשות אהרן ברק הוא זה שחולל את המהפכה החוקתית בישראל, וברק הוא האב המייסד של ישראל כדמוקרטיה חוקתית. 

 

עבודת הסמינר נכתבה בפקולטה למדעי החברה ולא בפקולטה למשפטים, ומטרתה לא לקבוע את המצב המשפטי אלא לאתר בהתפתחות ההיסטורית הישראלית את נקודת הזמן של השינוי המשטרי, ואת האב המייסד של הדמוקרטיה החוקתית הישראלית.
כותרת חלופית לעבודה הייתה יכולה להישאב מכותרת הבלוג הזה: בין חוק למשפט. המהפכה החוקתית – בין חוק יסוד של הכנסת לפסק דין של בית המשפט.

העבודה כבר הוגשה, וחלקיה הרלוונטיים יוצגו כאן ללא הערות והפניות. שאלות והערות יתקבלו בברכה.

פנקס הבוחרים – היום ומחר בלבד

רק מי ששמו נמצא בפנקס הבוחרים יוכל להצביע בבחירות הקרובות ב-10 בפברואר 2009.
אפשר לבדוק האם שמכם נמצא בפנקס רק עד מחר. אם שמכם לא נמצא, או שאיזשהו פרט לא נכון – צריך לפנות עד מחר ללשכת מנהל האוכלוסין.

כל בוחר יכול להצביע רק בקלפי הקרובה למקום מגוריו, כפי שהוא מוצג בפנקס – לכן חשוב לוודא גם את כתובת המגורים. עד מחר.
אז מהרו ובידקו, היום (יום רביעי, 17 בדצמבר 2008) או מחר (יום חמישי, 18 בדצמבר 2008)

איך בודקים?

• מענה קולי ממוחשב – פעיל 24 שעות (כאמור – מחר זה היום האחרון) בשיחת חינם: 1-800-300-059
• מענה אנושי  – מ-8:30 בבוקר עד 22:00 בלילה, בשיחת חינם: 1-800-300-059 (אותו מספר כמו קודם)
  (בשפות: עברית, ערבית, רוסית, אמהרית ואנגלית)
• SMS: לשלוח את מספר תעודת הזהות שלכם (9 ספרות) למספר 052-9991854
• פקס (לכבדי שמיעה): 1-800-200-286

אתר משרד הפנים: http://www.pnim.gov.il
(לא שיש לכם בשביל מה להיכנס, אין שם כלום)

חוק דואר זבל – סיור מודרך

על החוק למניעת דואר זבל אלקטרוני, בעקבות חוק התקשורת (בזק ושידורים) (תיקון מס' 40) התשס"ח-2008.

הכלל
חוק הספאם בישראל הוא למעשה סעיף 30א לחוק התקשורת, שקובע:
לא ישגר מפרסם דבר פרסומת באמצעות הודעה אלקטרונית, בלא קבלת הסכמה מפורשת מראש של הנמען בכתב.

ההגדרות
מהו דבר פרסומת? לכך שני תנאים: אופן ההפצה והמטרה.
אופן ההפצה: מופץ באופן מסחרי;
המטרה: לעודד רכישת מוצר או שירות, או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת.
המסחריות לא מתייחסת למטרה – אלא לאופן, כך שייתכן וגם עמותה ללא כוונות רווח, ששולחת הודעות ועדכונים במטרה להשיג תרומות – תיחשב כמפרסמת דבר פרסומת.

מיהו מפרסם? 3 מפרסמים יש: א. מי שמופיע בפרסום כמען להתקשרות; ב. מי שתוכנו של דבר של הפרסומת עשוי לפרסם את עסקיו או לקדם את מטרותיו; ג. מי שמשווק את נושא דבר הפרסומת בעבור אחר.
הגדרה רחבה מאוד, שכוללת את כל מי שאפשר לחשוב עליו כ"מפרסם" וגם עוד כמה אחרים.

מהי הסכמה מפורשת? הסכמה מפורשת של הנמען (מי שמקבל את הפרסומת) בכתב, בדואר אלקטרוני או בשיחה מוקלטת.

החריגים
החריג הראשון לכלל הוא שפנייה חד-פעמית מותרת, אם הנמען הוא בית עסק, והפנייה היא הצעה להסכים לקבל דברי פרסומת.
החריג השני הוא במקרה שהנמען מסר את הפרטים שלו, וצריך למלא 4 תנאים:
א. הנמען מסר את פרטיו למפרסם במהלך רכישה של מוצר או שירות.
ב. הפרסומת היא למוצר או שירות דומה לזה שהנמען רכש בפעם הראשונה.
ג. המפרסם הודיע לו כי הפרטים שמסר ישמשו לצורך משלוח פרסומות.
ד. המפרסם נתן לנמען הזדמנות להודיע לו כי הוא מסרב לקבל פרסומות, והנמען לא הודיע.

חזרה מהסכמה
גם אם הנמען הסכים לקבל פרסומות (או שהוא מסר פרטים – לפי החריג השני), בכל שלב הוא יכול להודיע על סירובו לקבל פרסומות – או בכתב או באותה דרך שבה שוגרה הפרסומת.

הפרסומת
ההגדרה לפרסומת היא כאמור די רחבה, וכל פרסומת כזו צריכה לעמוד בכמה תנאים:
א – המילה "פרסומת" צריכה להופיע בכותרת הודעת הדוא"ל.
ב – יש לציין את שם המפרסם, כתובת ודרכי התקשרות.
ג – יש ליידע בכל פרסומת את הנמען לגבי זכותו לסרב לקבל פרסומות, ולצרף כתובת דוא"ל של המפרסם לצורך מתן הודעת הסירוב.

הפיקוח
מנהל של תאגיד או מי שאחראי על שיווק ופרסום בתאגיד חייב לפקח על ביצוע החוק הזה ולעשות כל שניתן כדי למנוע את הפרתו על-ידי התאגיד.
אם אכן הופר החוק על-ידי עובד של תאגיד, ההנחה היא שגם המנהל או אחראי הפרסום הפרו את חובתם – אלא אם הוכיחו שהם עשו כל שניתן כדי למנוע זאת.

העונש
זה מחירון הקנסות:
שליחת דוא"ל פרסומי ללא הסכמה – עד 150,000 ש"ח.
שליחת דוא"ל פרסומי בלי לציין את 3 הפרטים (המילה פרסומת, שם המפרסם, זכות הסירוב) – עד 49,800 ש"ח.
מנהל תאגיד או אחראי פרסום שלא פיקח על ביצוע החוק – עד 49,800 ש"ח.

הפיצוי
בנוסף לעונש הפלילי (שהמדינה יכולה לתבוע), גם אזרח שקיבל את הפרסומת בניגוד לכללים יכול לתבוע. אין צורך להוכיח נזק שנגרם כתוצאה משליחת הפרסומות, ואפשר לפסוק פיצוי של עד 1,000 ש"ח לכל פרסום שהתקבל בניגוד לחוק.
בנוסף, אם נגרם לנמען נזק כתוצאה מהפרסומות – הוא יכול לתבוע גם בעבור הנזק.

לצורך הפיצוי יש צורך שהמפרסם שלח את הפרסומת "ביודעין" בניגוד לחוק. ההנחה היא שאכן המפרסם שולח ביודעין, אלא אם הוא הוכיח אחרת. גם אם הפרסומת נשלחה לכתובות דוא"ל רנדומליות – זה עדיין נחשב כאילו הוא שלח את הפרסומת בניגוד לחוק ביודעין.

הבעיות
הבעיה העיקרית היא כנראה הפירוש של דבר פרסומת. צריך לחכות ולראות כיצד בית המשפט יפרש את הביטוי "באופן מסחרי", והאם הוא יפרש בצורה רחבה או מצומצמת את הביטוי "מטרתו לעודד הוצאת כספים".
לדוגמה, עמותה ללא כוונות רווח ששולחת מידע אודות הפעילות שלה, כשהמטרה שלה לטווח ארוך היא אכן לקבל תרומות למימון פעילותה. האם העובדה שלא מדובר במטרה ישירה תוציא את המקרה הזה מתחום ה"מטרתו לעודד הוצאת כספים"? האם העובדה שמדובר במוסד ללא כוונות רווח תוציא את המקרה הזה מתחום ה"באופן מסחרי"?

החריג השני שציינתי למעלה – גם הוא בעייתי מאוד לגבי עמותות. החריג מאפשר לשלוח דוא"ל פרסומי לאנשים שנתנו לגוף המפרסם את הפרטים שלהם "במהלך רכישה של מוצר או שירות", כך שהאפשרות של עמותה ללא כוונות רווח להשיג פרטים מאנשים בצורה הזו היא מאוד מצומצמת.

גשם של נובמבר כותבת שמוטב להשאיר את הנושא הזה לפתרונות טכנולוגיים פשוטים שכל גולש יכול לאמץ ושבאמת עובדים, במקום חקיקה שלא מועילה ואולי אפילו מפריעה.

החוק פוגע בעיקר בעסקים קטנים והגונים (במידה כזו או אחרת), ולא מטפל בספאמרים הכבדים (שהם ממילא עבריינים ונמצאים מחוץ לישראל) או בפוליטיקאים שהפרסומים שלהם לא עונים להגדרה של "דבר פרסומת" בחוק.

מהצד השני של בעיית העמותות, מעניין אם הפרסומים של כת הסיינטולוגיה, תחת השמות "העמותה לשגשוג וביטחון במזרח התיכון" ו"עמותת מגן לזכויות אנוש", יכולים להיחשב כדבר פרסומת. בסופו של דבר, המטרה היא הוצאת כספים – אבל זה דורש פרשנות קצת מרחיבה. הסיינטולוגיה לא עובדת על מודל של תרומות מבחוץ כמו עמותות רגילות, אלא על שכנוע אנשים להצטרף לכת – ותשלום של החברים המצטרפים רק בשלב השני.  בעוד העמותות הרגילות כנראה שלא יוכלו לשלוח דוא"ל פרסומי (מכיוון שהמטרה היא השגת תרומות), אולי העמותות הסיינטולוגיות דווקא כן יוכלו.
 

עדכון: נתקלתי בפוסט של חנן כהן על החוק. הוא מזכיר למשל שמכתבי שרשרת מפלצתיים לא נכללים בחוק.
הוא גם כותב שארגונים ללא מטרות רווח לא נכללים בחוק, אבל לא מסביר למה ועל מה הוא מסתמך. הוא כותב שבתהליך החקיקה הייתה מחשבה על ההבדל בין דואר מסחרי ולא מסחרי, אבל לא מסביר איך זה התבטא בחוק עצמו, אם בכלל. 
חנן מפנה גם לאתר של איגוד האינטרנט הישראלי בנושא, שם כותבים ש"מסר שאינו מסחרי לא ייחשב כדואר זבל". 
כאמור, לשון החוק היא שונה. המילה "מסחרי" לא מתייחסת לאופי התוכן עצמו, אלא לאופן ההפצה. יש הפרדה ברורה בחוק בין אופן ההפצה ובין המטרה של המסר מבחינת התוכן. 
לא ברור בדיוק מה זה "מופץ באופן מסחרי", אבל ברור שעצם זה ש"המטרה לא מסחרית" זה בהחלט לא מספיק לענות על הדרישה.

יהונתן קלינגר כותב על חוק הספאם והמשמעות שלו לגבי פייסבוק, וגם על החוק באופן כללי.

 

החוק ייכנס לתוקפו ב-1.12.08.