המהפכה החוקתית של 1992: מהפכת הפרופסורים

[המהפכה החוקתית: הקדמה לפוסטים; המהפכה החוקתית של 1958: מהפכת המחוקקים]

במרץ 1992, זמן קצר לפני פיזור הכנסת, במהלך מערכת הבחירות, התקבלו בכנסת חוק יסוד: חופש העיסוק וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

הטענה המרכזית של אהרן ברק, בכתביו ובפסקי דינו, היא שהכנסת חוללה בכך מהפיכה חוקתית וכוננה חוקה.

ברק מטיל את כובד המהפכה החוקתית על כתפי שני חוקי היסוד שהתקבלו במרץ 1992. ברק כותב ב-1994 כי מאז חוקי היסוד החדשים "חל שינוי מהותי במשטר החוקתי שלנו. שינוי זה במשטר מהווה מהפיכה חוקתית". בפתח פסק דין בנק המזרחי הוא כותב: "המהפכה החוקתית התחוללה בכנסת במרץ 1992", ומדגיש כי "שינוי חוקתי זה נעשה על ידי הכנסת". הוא משתמש ברטוריקה מהפכנית, ומטיל את האחריות על הכנסת: "הגוף המהפכני, אשר ביצע את המהפכה, היה הכנסת עצמה".

כבר פחות מחודשיים לאחר שהתקבלו חוקי היסוד, בנאום בו טבע את המונח 'המהפכה החוקתית' הוא אמר: "לא הכל מודעים לכך, אך לאחרונה התחוללה מהפכה בישראל. זוהי מהפכה חוקתית אשר הכנסת – כגוף מכונן – גרמה". המשפט הזה מסמל את הבעייתיות שבטענה: כיצד זה התחוללה מהפכה בישראל, ו"לא הכל מודעים לכך" (בלשון המעטה)?

פרופ' רייכמן והוועד למען חוקה

ברק מכנה את פרופ' אמנון רובינשטיין כ"אבי המהפכה החוקתית", ולא בכדי – רובינשטיין היה זה שהוביל את המהלך החקיקתי בכנסת. אולם לפעילות של פרופ' רובינשטיין קדמה פעילות נמרצת של פרופסורים למשפטים – אוריאל רייכמן, ברוך ברכה, אריאל רוזן-צבי ועמוס שפירא ("הפרופסורים מתל-אביב"). צוות הפרופסורים, בראשות פרופ' רייכמן, קיבל את השראתו מ"ועדת השבעה" הספרדית –בשנת 1987 הוצגה "הצעת חוקה למדינת ישראל" שנכתבה על-ידי הפרופסורים רייכמן, ברכה, רוזן-צבי ושפירא. בסוף 1987 הקים פרופ' אוריאל רייכמן את הוועד הציבורי למען חוקה לישראל. הצעת החוקה ופעילות הוועד הציבורי היוו בסיס לקבלת חוקי היסוד החדשים ב-1992.

הצעת החוקה של הפרופסורים הייתה בסיס להצעות שונות של חוקי יסוד שעלו בכנסת בסוף שנות ה-80, וכן הבסיס לשלושת חוקי היסוד שהתקבלו ב-1992 (שני חוקי היסוד בדבר זכויות האדם, וכן חוק יסוד: הממשלה החדש שכלל בחירות ישירות לראשות הממשלה).

בשנת 1990 נערכה הפגנת ענק של 250 אלף איש בכיכר מלכי ישראל, תחת הכותרת "מושחתים נמאסתם" – בעקבות שני אירועים שעוררו מחאה: "נאום השפנים" של הרב שך ו"התרגיל המסריח" של שמעון פרס.

שני דוברים בולטים היו בעצרת: אבי קדיש ואוריאל רייכמן. אבי קדיש, ששבת רעב בירושלים במחאה על השחיתות הפוליטית, קרא אז למינוי ועדת משפטנים שתגבש הצעה לשינוי שיטת הממשל. פרופ' רייכמן, ראש הוועד למען החוקה, קרא לממש באמצעות שינוי חוקי היסוד את הצעות הוועד למען החוקה והצעת החוקה מ-1987. יש הרואים בהפגנה זו כזרז הן לקבלת חוקי היסוד ב-1992 והן למהפך הפוליטי של 1992. בפסק דין בנק המזרחי, מציין ברק את חשיבות פועלם של ארבעת הפרופסורים: "די אם אזכיר את חברי הסגל האקדמי של הפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל-אביב, אשר הכינו הצעת 'חוקה לישראל' וביקשו לקדמה בהליכי החקיקה של הכנסת. רבה הייתה השפעתה של הצעה זו על קידום מפעל החוקה בשנים האחרונות".

פרופ' רובינשטיין והאטומיזציה

ארבעת הפרופסורים הכינו את הבסיס האקדמי, פרופ' רייכמן הכין את הבסיס הציבורי, אך מי שהוציא זאת לפועל היה פרופ' רובינשטיין. לאחר כישלונות מצד גורמים שונים לקדם את חוק יסוד: זכויות האדם, הגה פרופ' רובינשטיין את רעיון ה"אטומיזציה". זו הייתה טקטיקה פוליטית בעיקרה, של פירוק הצעת החוקה לגורמים קטנים שקל יותר לקבל בכנסת. הרעיון היה לפרק את זכויות האדם לפלחי זכויות שיש לגביהם הסכמה לאומית רחבה, וכך לדלג על המחלוקת הפוליטית בכנסת שעיכבה את קבלת חוקי היסוד בדבר זכויות האדם. פרופ' רובינשטיין חילק את הצעת חוק יסוד: זכויות האדם ואת פרק ג' מהצעת הפרופסורים ל-4 הצעות חוק נפרדות: כבוד האדם, חופש העיסוק, חופש ההפגנה וחופש הביטוי. זכויות אחרות מההצעה המקורית כלל לא נכללו במהלך זה, כמו הזכות לשוויון, חופש הדת, חופש התנועה ועוד. בעוד פשרת הררי מ-1950 קבעה שהחוקה תהיה בנויה "פרקים פרקים", כעת ניסה רובינשטיין להעביר את החוקה "חלקיקים חלקיקים".

יש לציין כי כחלק מה"אטומיזציה" של החוקה והפשרה הפוליטית שהנהיג פרופ' רובינשטיין, לא נכלל בחוקי היסוד החדשים סעיף המקנה במפורש לבית המשפט סמכות לביקורת שיפוטית. נעמי לויצקי מתייחסת במפורש לנושא: "הם ידעו שאם יכלול החוק מילים ברורות ונחרצות בעניין הביקורת השיפוטית על חוקי הכנסת, יתעוררו קשיים. לכן הגיעו למסקנה שעליהם להיות עמומים יותר ולנסח סעיף ביקורת שהנסתר בו רב מן הנגלה".

ברק כאמור מכנה את רובינשטיין "אבי המהפכה החוקתית", ובפסק דין בנק המזרחי כותב ש"לזכותו יש לזקוף את קידום מפעל זכויות האדם החוקתיות".

חוקה בהיחבא

המהלך של קבלת חוקי היסוד החדשים בכנסת הוא מהלך שנוי במחלוקת. יש הרואים בו הליך חוקתי וחגיגי של קבלת חוקה, ויש הרואים בו מחטף חקיקתי של פוליטיקה יומיומית ולא פוליטיקה חוקתית.

רובינשטיין כמובן תומך במהלך שהוא עצמו הוביל ואף מתגאה בו, אולם אפשר לראות את הבעייתיות בדרך בה הוא מתאר זאת: "מעולם לא נכתבה כך חוקה כתובה. היא נכתבה והועברה על ידי קבוצה קטנה של חברי כנסת… [ש]ידעה את אשר רצתה להשיג והיא פעלה בנחישות כחלוצה העוברת לפני המחנה, בתוך ערפל של שטחיות ובורות".

ח"כ עו"ד אוריאל לין, שהיה יו"ר ועדת החוקה בכנסת בעת קבלת חוקי היסוד (ועליו אמר ברק: "אלמלא מנהיגותו, לא היו ההצעות עוברות את הליכי הכינון"), סבור גם הוא כי עם קבלת חוקי היסוד התחוללה מהפכה חוקתית, והוא מתאר זאת בצורה חגיגית יותר מרובינשטיין: "המהפכה החוקתית, עם כל הכבוד, לא התחילה בפסק דין [בנק המזרחי]" – אלא כאשר הכנסת קיבלה את חוקי היסוד החדשים. הוא כותב כי הוא מתקשה להבין כיצד בכלל אפשר להטיל ספק כי חוקי היסוד הם החוקה הכתובה של מדינת ישראל, וכותב: "[חוקי היסוד החדשים] מהווים ללא ספק מהפכה חוקתית… מהפכה חוקתית זו היא מעשה מודע ומכוון של כנסת ישראל עצמה".

ברק מייחס חשיבות רבה לתהליך קבלת חוקי היסוד: "הדיונים בכנסת בחוקי היסוד היו בעלי אופי מיוחד. הכנסת הייתה מודעת כי היא רושמת פרק נוסף בחוקת המדינה. חברי הכנסת היו מודעים לכך שאין הם מחוקקים חוק רגיל, אלא חוק חוקתי בעל השלכות מרחיקות לכת וארוכות טווח על משפטה ועל אופייה של המדינה. הדיון היה חגיגי. בעת חקיקתם של חוקי היסוד היו הכל מודעים לחשיבות הרגע ולגודל השעה".

ברק כתב על הליך קבלת החוקים כי "המהפיכה בוצעה על פי הכללים והדינים הקובעים את כללי המהפכה. הייתה זו 'מהפכה חוקתית' חוקתית".

אך גם ברק עצמו הודה, עוד לפני פסק הדין, כי השינוי החוקתי "טרם נתפס על ידי מרבית החברה הישראלית. המהפכה החוקתית עברה בשקט, כמעט בהיחבא".

יש כאמור ביקורת רבה על הליך קבלת חוקי היסוד, ועיקרה הוא שנורמה שהתקבלה בהליך כזה אינה נורמה חוקתית.

יהודית קרפ כותבת כי "דומה שימי קבלת חוקי היסוד בכנסת לא ימי מהפיכה היו, אף לא ימי התרוממות רוח והתעלות; ימי קטנות היו, ימים של מאבקים ופשרות". חשין כותב שיום קבלת חוקי היסוד לא היה עבור חברי הכנסת אלא עוד יום של חול, וכותב כי "ספק גדול בליבי אם חברי הכנסת עצמם היו ערים ל'מהפכה' שהם מחוללים". פרופ' שבח וייס אמר על תהליך קבלת חוקי היסוד כי רובינשטיין מנסה להגניב חוקה למדינת ישראל בדרך חצי מחרתית. יהודית קרפ מזכירה כי חוקי היסוד גם לא זכו לסיקור נרחב באמצעי התקשורת.

כאמור, אין זו רק ביקורת לפיה היה עדיף הליך "חגיגי" יותר. השופט חשין רואה בכך פגם של ממש והוכחה נוספת לכך שלחוקי היסוד אין משמעות נורמטיבית של חוקה.

הנשיא שמגר, אף שלא ראה פגם בקבלת חוקי היסוד, כותב: "רוב החוקות באו לעולם עם כינונה של המדינה. חוקה מועברת ברגעים של 'הארה חוקתית'. חוקה מועברת בדרך כלל לאחר מאורע בעל חשיבות היסטורית: עצמאות וריבונות, מהפכה או שינוי מדיני". בן-גוריון התבסס על טיעון דומה בדבריו נגד החוקה. לטענת בן-גוריון, חוקה יש לקבל רק במעמד מיוחד: "דבר שייאמר במעמד אחר ובפחות אחדות לא יהיה לו התוקף המוסרי שיש לדבר שנאמר במעמד הגדול ההוא של חידוש המדינה". בן-גוריון אומר ש"מעמד הר-סיני לא מתרחש בכל יום", וגם השופט חשין בפסק הדין משווה בין כינון החוקה לכאורה ב-1992 לקבלת החוקה של עם ישראל: "הנה כך נתחייב עם ישראל בחוקתו הראשונה. בתחילה חויב העם להיטהר לקראת קבלת החוקה… שלושה ימים ממתין העם לקבלת החוקה, וביום השלישי מתחיל הטקס נורא ההוד… קולות וברקים וענן וקול שופר חזק מאוד. הנה הוא ה' יורד על ההר באש והר סיני עשן כולו, עשנו כעשן הכבשן, וקול השופר הולך וחזק מאוד… ואחרי כל אלה בא דבר החוקה", ומוסיף – "אכן, זו דרכה של חוקה". לאורך פסק הדין הוא חוזר ומדגיש את חשיבות דרך קבלת החוקה: "יום מתן חוקה הוא יום חג ומועד", "חוקה ניתנת במודעות מלאה", "חוקה נכתבת, ואמורה להיכתב, בשעת רצון, בהיבקע השמיים ואדם יביע משאלתו". גם הנשיא בדימוס לנדוי כתב: "טרם שמענו על חוקה למדינה שנתקבלה כמעט בהיחבא. מהפכה חוקתית חייבת להתחולל בגלוי ובמודע".

העובדה שהחוקה לכאורה התקבלה בכנסת בלי מודעות ובהליך של חול – מוכיחה לדעת חשין ולדעת אחרים כי אין מדובר כלל בחוקה.

יצחק זמיר לעומתם מתמקד לא בהליך קבלת החוקים, אלא דווקא בתוכנם וניסוחם. הוא כתב, אחרי קבלת שני חוקי היסוד החדשים, כי אין עדיין לישראל חוקה וחוקי היסוד אינם בשלים אפילו כדי "למלא את הייעוד שנקבע להם בהחלטת הררי, קרי לשמש פרקים שיתאגדו לחוקת המדינה". גם יוסף אדרעי מבקר את הניסוח המעורפל של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו בכל הנוגע לעליונותו הנורמטיבית ולסמכות הביקורת השיפוטית, וכותב: "אם חוק יסוד זה הוא מקור המהפכה החוקתית, זו בהחלט מהפכה העומדת על כרעי תרנגולת". למעשה שני הטיעונים שלובים זה בזה: הניסוח הלא-ברור של חוקי היסוד והעובדה שהתקבלו בהליך של חול וללא מודעות חוקתית הם תוצאה ישירה של מה שרובינשטיין מכנה – קבוצה קטנה של חברי כנסת שפעלה בנחישות, בתוך ערפל של שטחיות ובורות. העמימות, חוסר הבהירות וחוסר המודעות – כולם היו מכוונים למטרה להעביר את חוקי היסוד.

חוקה בלי סמכות

הביקורת לגבי הליך קבלת חוקי היסוד אותה הצגתי קודם, עיקרה הטענה שהכנסת לא התכוונה לקבל חוקה. טענות נוספות כנגד הכרה בחוקי היסוד כחוקה, וב-1992 כנקודת הזמן של המהפכה החוקתית, מתמקדות בכך שלכנסת אין כלל סמכות לקבל חוקה, גם לו רצתה.

השופט חשין סבור שלכנסת אין כלל סמכות לכונן חוקה, מכיוון שסמכותה המכוננת נעלמה עם פיזור הכנסת הראשונה. רות גביזון סבורה גם היא לכנסת אין סמכות מכוננת, והכנסת גם לא אימצה את תורת המדרג הנורמטיבי. יוסף אדרעי כותב כי הכנסת לא יכולה לחוקק חוקה, מכיוון שהעם לא העניק לה סמכות כזו: "סמכותה נגזרת מרצונו של הריבון שבחר בה. הריבון השולח הוא שמוסמך לחולל מהפכה חוקתית, ולא השלוח".

חוקת האליטה

רן הירשל תומך בטענה לפיה המהפכה החוקתית התחוללה ב-1992 על-ידי הכנסת. הוא מזהה את קבלת חוקי היסוד החדשים כחלק ממהלך עולמי של מעבר ל-Juristocracy: העברת כוח וסמכויות מהנציגים והמחוקקים לשופטים. הירשל מזהה מהלך כזה באותה תקופה בלמעלה מ-80 מדינות בעולם.

הירשל טוען שהמהפכה החוקתית היא מעשה מכוון של המחוקקים, כתוצאה מרצון שלהם להעביר את הכוח לבית המשפט: ההגמוניה החילונית-אשכנזית-בורגנית עמדה בסכנה, והעברת הכוח לידי בית המשפט העליון נועדה לשמור את השליטה בידי אותו מעמד. בעוד לכנסת נכנסו כוחות מגוונים השונים מהאליטה (בין השאר לאור התחזקות מפלגת ש"ס והקמת מפלגות עולים והתחזקות נציגי שכונות ומזרחיים בליכוד), בית המשפט העליון נותר מעוז הליברליזם החילוני. הירשל מציג כשני האבות המייסדים של המהפכה החוקתית את פרופ' רובינשטיין ואת דן מרידור, שניהם משתייכים לאותה אליטה חילונית אשכנזית ליברלית. הוא כותב כי כל 32 חברי הכנסת שתמכו בחוקי היסוד החדשים הם בעלי אג'נדה חילונית ניאו-ליברלית ברורה, ורובם גם בעלי השכלה משפטית. בנוסף לחברי הכנסת, תמכו במהלך החוקתי גם אנשי עסקים הנמנים על האליטה הישראלית, ונציג בולט הוא איש העסקים אל שווימר, שהיה מראשי הוועד למען חוקה שהוקם ע"י פרופ' רייכמן.

עלי זלצברגר וסנדי קידר מחזקים את טענתו של הירשל, וכותבים כי אכן הפרשנות של בית המשפט העליון לחוקי היסוד החדשים היא תפיסה חברתית מובהקת של שוק חופשי, וייתכן שפרשנות זו "מרמזת על כך שסדר היום של בית המשפט הוא סדר יום ליברטריאני, המגן על הקבוצות החזקות והמאורגנות בחברה". הם כותבים כי בית המשפט העליון השתמש בחוקי היסוד כ"מכפיל עוצמה של הקבוצות החזקות והמאורגנות בחברה". זה אמנם הסבר בדיעבד, בעקבות פסקי דין המאוחרים אף לפסק הדין בעניין בנק המזרחי, אולם יש בכך כדי לחזק את הטענות שמעלה הירשל.

ההסבר של הירשל מסייע לגשר בין הטענה של ברק ואחרים לפיה "הכל היו מודעים לחשיבות הרגע ולגודל השעה", ובין טענת חשין ואחרים לפיה מדובר ב"עוד יום של חול". עם זאת, כמובן אין זה הסבר שהכנסת או בית המשפט ישמחו לאמץ.