פסק דין משה קצב: רגש הצדק שבלב האדם

את פסק הדין הראשון כתב השופט לוי, והוא פותח אותו כך בציטוט של אחד העם:

"רגש הצדק שבלב האדם הוא השופט העליון על מעשיו ומעשי אחרים כאחד".

השופט לוי לקח מברק את האקטיביזם השיפוטי, אבל לא את הניתוח המשפטי האנליטי. בכל מה שנוגע להתערבות בית המשפט – הוא השופט המוביל. לוי היה השופט שקבע שיש לפסול – מבחינה משפטית וחוקית – את תוכנית ההתנתקות.

וכך הוא כותב בפרשת קצב:

הסדר הטיעון
החוק קובע כך: "ראה תובע שהועבר אליו חומר החקירה שהראיות מספיקות לאישום אדם פלוני, יעמידו לדין, זולת אם היה סבור שאין במשפט עניין לציבור". מי שקורא את החוק יכול לחשוב כי הדרך היא כזו: ראשית יש לבדוק האם הראיות מספיקות. לאחר שהחליט התובע כי הראיות מספיקות – יבדוק אם התקיים החריג של "חוסר עניין לציבור". אם התובע סבור שהחריג הזה לא התקיים – הוא יעמיד לדין את החשוד.

כך יכול לחשוב כאמור מי שקורא את החוק, אך השופט לוי – והשופט העליון שבליבו – לא קוראים את החוק עצמו אלא את תכלית החוק. תחילת הדרך היא כלל לא באותו חוק, אלא במשפט המנהלי: הסמכות להעמיד לדין היא סמכות מנהלית שניתנה לתביעה הכללית. הפעלת הסמכות כפופה לאינטרס הציבורי. כחלק מהבחינה של עניין הציבור, יש לבדוק את הראיות. לאחר מכן יש להמשיך ולבחון את עניין הציבור ולשקול שיקולים שונים, עליהם אפשר ללמוד "ממקורות שונים. לשון החוק עשויה להיות אחד מהם. תכליתו היא מקור נוסף" (ההדגשות לא במקור). באופן עקרוני, קובע השופט לוי, כאשר יש ראיות חלשות מאוד אין עניין לציבור בהעמדה לדין. אך הראיות אינן יסוד עצמאי להחלטת התובע (כלשון החוק), אלא חלק מהעניין לציבור. כאשר הראיות הן גבוליות, על קו הגבול בין סיכוי סביר להרשעה ובין היעדר סיכוי סביר להרשעה (מצב של 50-50), קשה ללמוד מכך על העניין הציבורי שיש בהעמדה לדין, ולכן צריך להתמקד לא בראיות – אלא בנושאים אחרים הקשורים לעניין הציבור.

"גבוליות הראיות אינה משמיטה את הבסיס מתחת להעמדה לדין. קוראת היא לבחינתו – במבט רחב – של האינטרס הציבורי בהפעלתו של ההליך הפלילי".

התקשרות בהסדר טיעון ותוכנו של ההסדר – צריכים להיבחן באותה דרך, תוך בחינת עניין הציבור ותוך חישובי תועלות: האם התועלת לציבור בהסדר הטיעון עולה על הנזק בו.

לקראת סוף פסק הדין, השופט לוי חוזר בו קצת מהניתוח המשפטי הזה. הוא כותב שאין להחיל על נשיא המדינה אמות מידה ראייתיות שונות מאלו הנהוגות בעניינו של אזרח מן השורה, "אולם בכל הנוגע למרכיב של עניין לציבור, יש גם יש משקל ליסודות הנזכרים, ובמקרה שבפנינו משקל זה הוא מכריע". לוי חוזר כאן לניתוח המסורתי – ראיות כמשוכה ראשונה ועניין לציבור כמשוכה שנייה.

ביקורת שיפוטית על הסדר טיעון

"מעבר להקפדה על עקרון החוקיות ודרישת תום הלב, השאלה העיקרית היא כלום שירתה ההחלטה באורח מיטבי את האינטרס הציבורי, על מכלול היבטיו. צוהר להתערבות שיפוטית אפשר שייפתח נוכח אחת משתי מסקנות: כי לא כל הפרמטרים הרלוונטיים הובאו בחשבון; או כי שקלולם יחד לקה בחסר והוביל להערכה שגויה של מאזן התועלת".

וכאן מעלה השופט לוי עשרות שיקולים שונים ומגוונים, ספציפיים וכלליים, הנוגעים לנאשם ולקורבן ולציבור ולאינטרסים כלליים ומופשטים. בין השאר הוא מציין סיכון לפגיעה בערכי יסוד של משפט ומוסר ליברלי, החלטה הנוגדת תחושה פנימית וכללית של צדק, פגיעה בתפיסות דומיננטיות של חברה דמוקרטית, איום להעיב באורח שקשה להשלים עימו על בירור האמת, החלטה העומדת בניגוד לערכים מכוננים במשפטנו, ועוד. ובקצרה – כל אותם קני מידה עמומים ומעורפלים שאינם מתווים שום כלל משפטי, אינם מאפשרים ניתוח משפטי אובייקטיבי של המקרה ומונעים כל בדל של וודאות משפטית. בסופו של דבר אנחנו נשארים עם "תחושה פנימית של צדק" ועם השופט שבליבו של לוי.

על החלטת היועץ המשפטי כותב השופט לוי:

"ראוי כי בהחלטתו של תובע יהא הגלוי רב על הנסתר. אין היא שמורה ליודעי חן בלבד. עליה להיות מנומקת כל צורכה. על ההנמקה להיות נגישה ומובנת לציבור רחב ככל האפשר".

זה לגבי החלטה של היועמ"ש. אבל החלטת בית המשפט העליון – זו נסמכת על "תחושה פנימית של צדק". פנימית של מי? אולי של השופט שבלב.

א' ממשרד התיירות
לגבי הראיות, השופט לוי קובע בהתאם להצהרותיו של היועמ"ש (ומבלי לבדוק את תוכן הראיות) כי הראיות הן לכל הפחות גבוליות (מצב של 50-50), ולא מדובר במקרה שהראיות הן כה חלשות עד כי נשקף מהן סיכוי נמוך להרשעה. לכן, ובהתאם לניתוח הקודם של לוי, הוא לא רואה כל צורך לדון בנושא הראייתי (שכן מצב של 50-50 הוא מספיק לדעתו), והוא דן רק בנושאים האחרים של עניין הציבור.

השופט לוי קובע שהתועלת שבבירור החשדות נגד קצב בפרשה זו באמצעות הליך פלילי גדולה יותר מהנזק שעלול להיות כרוך בכך, והסדר הטיעון אינו עולה בקנה אחד עם תוצאתו של מאזן תועלת זה.

על כף אחת הוא מניח את אלה: עינוי דין, פגיעה בשמו הטוב של קצב, במשפחתו ובכיסו, ערעור מעמדה של התביעה ומאמציה להילחם בעבריינות ציבורית (אם יזוכה קצב), הפגיעה במתלוננת. את כל אלה הוא מבטל: שמו הטוב של קצב כבר נפגע; גם הפגיעה במעמד התביעה כבר התרחשה. לעניין מעמד התביעה הכללית, מציין השופט כי תפקידה הוא לאו דווקא הרשעה אלא הבאה לדין ובירור אשמה. גם כאשר בית המשפט מזכה נאשם, אין בכך כדי לפגוע בתביעה הכללית שכן הזיכויים הם חלק מתפקידה. לעניין הפגיעה במתלוננת (במהלך המשפט), מציין לוי כי א' הסכימה לעמוד בקושי שבניהול משפט (ל' העדיפה דווקא שלא לנהל משפט, ולוי מזכיר כי לא ניתן למלא את רצונות שתיהן – אלא רק אחת מהן).

שיקול של חיסכון במשאבים, שהוא רלוונטי ברוב המקרים של הסדרי טיעון, קובע לוי כי זה אינו שיקול ראוי בפרשה זו.

על הכף השנייה הוא מניח את אלה: האפשרות לברר את האמת בהליך משפטי ולא במשפט כיכרות, פומביות ההליך והפיכת הצדק ל"נראה" ולא רק "נעשה", המסר הערכי לציבור בדבר היחס לעבירות מין, משפט יסייע בטיהור מוסד הנשיאות מן הכתם אשר דבק בו.

לפי הניתוח הזה, חסרונותיו של הסדר הטיעון עולים על יתרונותיו, ולכן "האינטרס הציבורי מחייב את קיומו של הליך משפטי בפרשה של א' ממשרד התיירות. בפרשה זו חברו להם יחדיו יסודות אשר אל מולם לא יוכל האינטרס הציבורי להישאר שווה נפש. מסקנתי אחת היא – על היועץ המשפטי לממשלה לשוב ולשקול להביא את עניינה של א' ממשרד התיירות בפני ערכאה שיפוטית מוסמכת. תוצאה זו מתחייבת מיישומה של ההלכה הפסוקה. אין היא נוהה אחר נטיית הלב גרידא, או אחר קולו של המון שבכיכר. ככל החלטה של בית משפט זה, מבקשת היא להגשים עיקרי יסוד של צדק, הא ותו לא".

א' מבית הנשיא
לגבי א' מבית הנשיא מקבל השופט לוי את הערכתו של היועמ"ש לפי "הראיות שבידיהם אינן מספיקות, ולו בשיעור גבולי", ולכן אין להתערב בהחלטה.

זכות הטיעון
חוק זכויות נפגעי עבירה קובע שלנפגע עבירת מין יש זכות להיות מעודכן על ההליך הפלילי, וזכות להביע עמדה לעניין הסדר טיעון. השופט לוי, בבואו לפרש את החוק, קובע – מבלי ביסוס כלשהו – שהחוק לא מעניק זכויות רחבות יותר בגלל "אילוצים תקציביים וארגוניים", ולא מתוך עמדה אמיתית של המחוקק בדבר הזכויות והיקפן או מתוך איזון חקיקתי בין זכויות נפגעי העבירה לזכויות נאשמים ואינטרסים ציבוריים אחרים. כך לדוגמה, החוק קובע שתובע חייב לעדכן נפגע עבירת מין בהחלטה שלא להעמיד חשוד לדין, אבל אין הוא חייב לשמוע את עמדתו של הנפגע. השופט לוי רומז שאי הטלת החובה הזו נובעת משיקולים תקציביים.

השופט לוי קובע כי הדרך המתאימה, בהיעדר פתרון בחוק זכויות נפגעי עבירה, היא באמצעות הליך רגיל של ערר ליועמ"ש (לפי חוק סדר הדין הפלילי). זכות הטיעון ה"טבעית" המוקנית מכוח כללי הצדק הטבעי ולא מכוח חוק לא קיימת במקרה זה, משום שיש התייחסות ספציפית של החוק בנושא.

לוי קובע שהזכות לקבל מידע אודות ההליך אכן מומשה בעניין זה, וא' מבית הנשיא שלא נכללה כלל בהסדר הטיעון יכולה הייתה לפנות לערער על ההחלטה בפני היועמ"ש.

התיישנות
טענת ההתיישנות מבוססת על סעיף 14 לחוק יסוד: נשיא המדינה, שקובע: "נשיא המדינה לא יובא לדין פלילי. התקופה שבה נמנעת מכוח סעיף זה הבאתו של נשיא המדינה לדין בשל עבירה, לא תבוא במניין תקופת ההתיישנות של אותה עבירה". פירוש אחד הוא שבכל מקרה, תקופת הכהונה לא תבוא במניין תקופת ההתיישנות. פירוש שני הוא שרק אם הנשיא לא הועמד לדין בשל החסינות, תקופת הכהונה לא תבוא במניין תקופת ההתיישנות. השופט לוי קובע כי תכלית הסעיף היא מניעת ניצול לרעה של החסינות: אם הוחלט להעמיד לדין את הנשיא אך לא ניתן לעשות זאת בשל החסינות, לא תהיה מניעה מלהעמידו לדין בתום כהונתו מבחינת ההתיישנות. "אולם אם ממילא לא התכוון איש להביא לדין את הנשיא, אלא רק לאחר שחדל מלשמש בתפקידו (וכשהעבירות כבר התיישנו), מה שייכות יש לחסינותו?"

קלון
לעניין הקלון, קובע השופט לוי כי לא ניתן לקבוע באופן כללי אם יש קלון או אין קלון. קביעה כזו איננה רק תלויית מעשים ועבירות, ואין בית המשפט שדן בתיק יכול לקבוע קביעות בנוגע לקלון שדבק במורשע. הכרעה לגבי קלון, כך עולה מפסק דינו של השופט לוי, יכולה להינתן רק כאשר יש משמעות פרקטית לקלון – בעיקר כשהאדם מבקש להתמנות לתפקיד ציבורי כלשהו. רק אז, וכאשר ידוע התפקיד הציבורי אליו הוא מבקש להתמנות, יכול בית המשפט להכריע בסוגיית הקלון. כשהוא בוחן את הסוגייה עליו לקחת בחשבון את אופי התפקיד אליו נושא המועמד את עיניו. בחלק מהמקרים, מדגיש השופט לוי, שאלת הקלון לא נתונה כלל לאותה ערכאה שדנה בתיק – אלא לגורם אחר (יו"ר ועדת הבחירות המרכזית, נציב שירות המדינה וכו').

"ברור כי לא בכל פסק-דין בפלילים ראוי כי יימצא ביטוי לשאלת הקלון. יהא זה אך באותם מקרים בהם נודעת לקיומו של קלון השלכה מיידית. אחרת, לא זו בלבד שלא תהא משמעות להחלטתו של בית המשפט, אלא שלגישתי לא יהא לאותה החלטה תוקף מחייב".

אמירותיו אלה מנוגדות לפסק-דין בעניין מינוי רמון, בו התייחסו שלושת השופטים להחלטה של בית משפט השלום שלא להטיל קלון כהחלטה מחייבת ואף אחד מהשופטים כלל לא דנו בסוגיית הקלון וקיבלו את החלטת בית משפט השלום. השופטות פרוקצ'יה וארבל הדגישו אז כי את החסם הפורמלי של היעדר קלון הצליח לעבור רמון, והשאלה של אופי התפקיד אליו הוא מיועד אינה צריכה להיות נדונה דווקא במסגרת הקלון אלא במסגרת סבירות ההחלטה על המינוי.

ביקורת ציבורית
בשולי פסק הדין, מוצא השופט לוי לנכון לומר כמה מילים (או 9 עמודים) מעבר לעתירות עצמן והכרעה בהן. הוא מפרט את המעורבות התקשורתית והביטוי התקשורתי של הפרשה. "ייחודה של הפרשה הוא במעורבותם הפעילה וחסרת התקדים של גיבוריה כולם, בהזנתם היזומה או הנגררת של אמצעי התקשורת". קודם לכן בפסק הדין הוא הילל את האובייקטיביות של מערכת המשפט, הן בכך שבית המשפט שידון בתיק לא יושפע מההכרעות בבג"צ באותו עניין (לגבי הראיות) והן בכך שבית המשפט שידון בתיק לא יושפע מההודאה של הנשיא (במקרה ויבוטל הסדר הטיעון, לאחר שהנשיא כבר הודה). כעת הוא מביע חשש "להשפעה, אם לא על בית המשפט הרי על אלה העשויים לשמש עדי מפתח בפרשה". חשש זה, ראוי שיילקח בחשבון גם כאשר הוא קובע קביעות מעבר לגבולות העתירות המונחות בפניו, וכאשר הוא מבקש לבטל הסדר טיעון שנחתם ולאחר שהביע הנאשם נכונות להודות במעשים בכפוף להסדר.
השופט לוי מלין על כך שפרקליטים מתראיינים לתקשורת בשם הלקוח, וממליץ לאסור על כך. הוא גם כותב שזה לא מתקבל על הדעת שהיועמ"ש ואנשיו נגררים לזירה התקשורתית. "אין זה מתפקידם לעשות נפשות לעמדתם או לעמתה מול אלו המצויות מעברו השני של המתרס".

לוי גם כותב על כך שה"אירוע המכונן" בשרשרת הפלילית מתקדם בשרשרת עד לתחילתה: אם בתחילה היה מדובר בהגשת כתב אישום, עבר המוקד ל"כוונה" להגיש כתב אישום, ולאחר מכן עבר המוקד לטיוטת כתב אישום, וב"המלצות" משטרת ישראל לעמיד לדין, ולעתים המוקד הוא ברגע בו פתחה המשטרה בחקירה.

"כיום מתבשרים אנו מעל גלי האתר לא על פתיחת החקירה, כי אם על החלטה שגמלה בליבו של תובע להורות על קיומה, או על כי שוקל הוא לעשות זאת. ומה יהיה לעתיד לבוא, זאת אוכל רק לשער".

יש אמת וצדק במה שהוא כותב, אבל אם זה כך קשה להבין מדוע בפסק הדין מתמקד לוי כ"כ הרבה בטיוטת כתב האישום ובדברים הפומביים שאמר היועמ"ש בתקשורת, ובפער שבין הטיוטה להסדר הטיעון.

את דבריו נגד ההתערבות התקשורתית, הכרעתה את הדין בטרם משפט, ערבוב של זירה תקשורתית עם זירה משפטית, העברת המוקד לשלב מוקדם מהמשפט, ובעיקר ההשפעה על בית המשפט והעדים, קשה במיוחד לקרוא לאור פסקאות הסיום של השופט לוי.

"עד לפני מספר שנים לא רב הורגלנו במנהיגים אשר נהגו בחייהם בצניעות, כמעט בסגפנות, תוך שהם עושים זאת עקב השקפת עולמם או מתוך רצון להיות דוגמה לרבים. את כל עתותיהם הם הקדישו לטובת העם והארץ, ולביתם מיעטו לעשות אם בכלל. מנגד, בשנים האחרונות נחשפו מקרים רבים בהם ניצלו אנשי ציבור את מעמדם ואת כוח השררה שבמשרתם כדי להטיב עם עצמם ועם מקורביהם, ולא במעט מקרים אגב עשיקתה של הקופה הציבורית".

הוא מזכיר שני שרים לשעבר שעומדים לדין, טיוטת כתב אישום נגד שר לשעבר, חקירות פליליות נגד נשיא לשעבר וארבעה ראשי ממשלה. אכן, מעניין לקרוא ולהשוות לדברים שאמר אותו שופט אך לפני כמה פסקאות.

ביקורת על פרידמן
רגע לפני סיום, מגיע תורו של שר המשפטים:

"גורמים בכירים ברשות המבצעת, נראה כי לאחרונה הם פועלים ללא ליאות, וכמי שאחזה בהם תזזית, להביא לדה-לגיטימציה של מערכת המשפט, תוך התהדרות באצטלה של סיסמאות נבובות ש'הפרדת הרשויות' היא אחת מהן".

ועוד כותב על יוזמות החקיקה של פרידמן:

"ראשית, זהו איום גס שמערכת המשפט טרם ידעה כמותו ואשר נועד, ככל הנראה, להשפיע על פסיקותיה. שנית, שהתנהלות זו הינה מתכון בדוק לפגיעה אנושה בדמוקרטיה, לסיאוב השלטון ולשחיתות נמשכת".

את פסק הדין המלא אפשר וכדאי לקרוא כאן